STS 538/1996, 11 de Julio de 1996
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 2191/1995 |
| Número de Resolución | 538/1996 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a once de Julio de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación de los acusados Jesús Luis , Bartolomé y Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que condenó a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr.Rodríguez Pereita el recurrente Jesús Luis y por el Procurador Sr. Ramos Cea los recurrentes Bartolomé y Franco .
El Juzgado de Instrucción número 8 de Alicante, incoó procedimiento abreviado con el número 11 de 1994, contra Jesús Luis , Bartolomé y Franco y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda, con fecha 11 de abril de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene la relación de hechos probados del tenor literal siguientes:
"PRIMERO: PROBADO y así expresa y terminantemente se declara que, los acusados, Jesús Luis , nacido el 5.9.1973 y Bartolomé , nacido el 27.6.1973, ambos sin antecedentes penales, el día 21 de enero de 1994, en viaje rápido de ida y vuelta, decidieron desplazarse a la ciudad de Sevilla, conduciendo Jesús Luis un vehículo alquilado por Bartolomé , por carecer éste de permiso de conducir, con el fín de adquirir diversas drogas para su venta en la ciudad de Elche, para lo cual fueron sin equipaje alguno y con conocimiento del conductor, amigo de Bartolomé , de la finalidad perseguida, comprando para su ulterior venta 499 gramos de hachis y 14,175 gramos de cocaína; tras llegar a Elche, se dirigieron a un local sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , que, tenían alquilado verbalmente, Franco , nacido el 10.8.73, sin antecedentes penales, y otro número no suficientemente determinado de amigos como Clemente , Juan Tendero, etc. y que destinaban a lugar de reuniones, en las que se consumía con habitualidad hachís, y al que tenían acceso libre por no hallarse cerrado, tanto los arrendatarios como sus amigos y allegados, sabedores de la actividad allí desarrollada; precisamente ante las quejas de vecinos del barrio, alertada la policía, observó que numerosos jóvenes drogadictos conocidos se dirigían con frecuencia de un lugar recreativo próximo, a éste, y tras un seguimiento al efecto, dado el ostensible olor a hachis que por el consumo de todos los presentes salía del local, pocos minutos después de haber entrado en el mismo Bartolomé y Jesús Luis , la policía entró sobre las 20 horas en el mismo, ocupando a Bartolomé la cocaína y dos tabletas de hachis, con un peso total de 195.100 gramos, y sobre un asiento 295,600 gramos de la misma última sustancia, de la que se había desprendido Franco al ver la llegada de las fuerzas del orden y que acababa de adquirir para su venta posterior a los otros dos acusados; a Bartolomé , se le hallarón
55.000 ptas. procedentes del mencionado ilícito tráfico; en el local en que ingresó la policía no pernoctaba nadie, lo que tenían acreditado por el seguimiento previo y carecía de mobiliario adecuado a este fín."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa, Jesús Luis y Bartolomé , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, y a Franco , como autor responsable de un delito contra la salud pública, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de los dos primeros acusados, de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN MENOR Y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS
(1.000.000 ptas), con arresto sustitutorio de cien días en caso de impago; y a Franco , la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN MENOR Y MULTA DE SEISCIENTAS MIL PESETAS (600.000 ptas), con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, y al pago por terceras partes de las costas del juicio. Dése a las sustancias y dinero intervenido el dinero legal.
Abónese a los acusados, la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.
Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil."
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los acusados Jesús Luis , Bartolomé y Franco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
I).- La representación del procesado Jesús Luis , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por entender que se ha infringido por inaplicación lo establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española y la Jurisprudencia citada en el desarrollo del motivo SEGUNDO.- Se formula al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim., por entender que se ha infringido lo establecido en el art. 18.2 de la Constitución Española en relación con los arts. 545 y 546 de la LECrim., y la Jurisprudencia citada igualmente en el desarrollo del motivo . TERCERO. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por entender que se ha infringido lo establecido en el art. 344 del Código penal y la Jurisprudencia citada.
II).- La representación del acusado Bartolomé , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el nº 1 del art. 849 de la LECrim., al haber sido violado el art. 545, 546 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento criminal que regula la entrada y registro. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con base en el nº 1 del art. 849 de la LECrim., al haberse violado el derecho fundamental contenido en el artículo 18-2 de la Constitución Española que consagra la inviolabilidad del domicilio.
III).- La representación del acusado Franco , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación de derechos fundamentales contenidos en el art. 18.2 de la CE. en relación al derecho de la inviolabilidad el domicilio, al penetrar la fuerza pública en el domicilio del recurrente sin el consentimiento de éste o del preceptivo mandamiento judicial. SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación de los preceptos constitucionales establecidos en el art. 24.1 CE, respecto a la Tutela Judicial Efectiva. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación de los preceptos constitucionales establecidos en el art. 24.2 de la CE. respecto a la Presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 344 del C.Penal.
Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Dado traslado a los recurrentes a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la
L.O. 10/95, de 23 de noviembre, los mismos han manifestado la inaplicación del nuevo Código Penal a las cuestiones planteadas en los correspondientes motivos de los recursos por ellas formulados.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 9 de los corrientes.
Los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por el acusado Bartolomé ,primero del formulado por el acusado Franco y seugndo del interpuesto por Jesús Luis , formulados en el primer caso por la vía procesal prevista en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento crimnal y en los dos restantes por la del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alegan la vulneración del artículo 18-2º de la Constitución, que consagra la inviolabilidad del domicilio. Tales motivos son centrales y su eventual estimación haría estéril el examen de los restantes motivos de los recursos, y, por ello,deben ser examinados con carácter necesariamente previo y, por la importancia de los temas que plantea su resolución con la debida atención.
También con este carácter previo se debe indicar que la sentencia recurrida para obviar la alegación de que el acceso de los agentes policiales al inmueble se hubiera verificado sin autorización judicial habilitante ni consentimiento de sus ocupantes emplea una argumentación doble: a) Que el inmueble no tenía la condición de domicilio, por lo que no era precisa la autorización judicial ni la prestación de consentimiento del titular. b) Que en todo caso existía una situación de flagrancia apreciada por percepción sensorial (en este caso por el olfato) de los agentes que practicaron el acceso o entrada en el inmueble.
El primero de los argumentos indicados en el fundamento que antecede carece de consistencia suasoria. El relato fáctico de la sentencia recurrida se apoya para negar la condición de domicilio en dos pasajes del relato fáctico, expresivo el primero de ellos de que se trataba de >, y el segundo, que señala textualmente que >.
Toda la argumentación contenida en la sentencia recurrida para señalar que tal inmueble carecía de las condiciones precisas para requerir la necesidad de la autorización judicial habilitante carece de todo fundamento. Como señalan las SS.TS. 32/1995, de 19 de enero, y 758/1995, de 14 de junio, se debe señalar que el derecho fundamental a la intimidad personal (artículo 18.1 de la CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ellos se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho en la S.TC. 22/84 (Fº Jº 5) que el derecho a la inviolabilidad del domicilio >.
La legislación ordinaria no ha concretado de una manera expresa el concepto constitucional de domicilio, como ámbito de intimidad protegible. Sin embargo, el artículo 87.2 de la LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada. Esta disposición reconoce la existencia de "domicilios" y de otros "edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular", es decir, que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar identificado con la morada habitual. Basta, pues, con esta adscripción al ámbito propio de la privacidad o intimidad para que el inmueble que reúna estas características precise para su acceso al mismo de la resolución judicial habilitante o, en su caso, del consentimiento del titular o la percepción sensorial de una situación de flagrancia. De los pasajes transcritos de la narración histórica se desprende que el local al que accedieron los agentes policiales era equiparable al domicilio en el sentido indicado y por ello esta primera dirección motivadora de la sentencia condenatoria debe ser rechazada
No mejor destino ha de correr la estimación por parte del Tribunal de instancia de una situación de flagrancia en base a que los agentes policiales accedieron al local al percibir desde el exterior un fuerte olor a consumo de hachís. Como indica y recuerda la S.TS. 1.123/1995, de 15 de noviembre, eltérmino "flagrante", en correspondencia con su origen etimológico, significa en sentido técnico-jurídico que un delito lo sea cuando se cometa públicamente y ante testigos, siendo así un delito flagrante el que encierra en sí la prueba de su realización, por lo que la flagrancia es la percepción sensorial directa del hecho delictivo, de manera que la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria.
Tal alusión a la flagrancia en el sentido expresado no se contempla actualmente de modo explícto en las referencias normativas contenidas en los artículos 18.2 y 71.2 de la Constitución o en los artículos 272, 490, 2.553, 751, 792.2 y 877 de la LECrim., a diferencia de las sucesivas redacciones del artículo 779.2 de dicha Ley procesal, hasta la Ley Orgánica 7/1988, que suprimió la definición legal parcialmente correcta. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre otras, de 11 de diciembre de 1992, 948/1993, de 28 de abril, y 1.536/1993, de 23 de junio) siempre estimó aplicable tal concepto de flagrancia aun después de la promulgación de la LOPSC; y ello ahora no ofrece duda alguna tras la básica S.TC. ya referida (STC. 341/1993, de 18 de noviembre), cuyo fundamento jurídico octavo B señala de un lado, que >.
Partiendo de tal doctrina es obvio que en el presente caso ni existían la percepción sensorial directa de la comisión delictiva, pues el consumo aun compartido en lugar cerrado de drogas es penalmente atípico ni tampoco se daba la nota de urgencia también requerida constitucional y normativamente para el sacrificio del derecho fundamental. No se dan así, por tanto, las condiciones contempladas en la muy reciente S.TC. 94/1996, de 28 de mayo, en orden a la posibilidad de acceso al inmueble sin la necesaria habilitación judicial o el consentimiento del titular.
Consecuentemente, toda la actividad probatoria obrante en la causa está carente de eficacia en base a la doctrina de "los frutos del árbol envenenado" establecida en el artículo 11.1 de la LOPJ, pues al no tratarse de pruebas derivadas de simples irregularidades procesales, sino de una frontal vulneración de derecho fundamental, no cabe su sanación o convalidación. Todo ello conduce a la estimación de los restantes motivos al no existir prueba de cargo de la culpabilidad por autoría de los acusados hoy recurrentes, lo que determina la imposibilidad de condenarles por el tipo penal objeto de acusación.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de los acusados Jesús Luis , Bartolomé y Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha once de abril de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública; y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas, con devolución del depósito en su día constituído por el procesado Bartolomé .
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Julio de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Elche, con el número 11 de 1994 contra Jesús Luis , hijo de Bernardo y Melisa , mayor de edad, natural de Elda (Alicante) y vecino de la misma c/ DIRECCION001 NUM001 DIRECCION002 , empleado, de buena conducta, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por la presente causa, de la que estuvo privado desde el 21 de enero de 1994 hasta el 25 de dicho mes y año; Bartolomé , hijo de Carlos y de Amparo , mayor de edad natural y vecino de Elche, con domicilio en la c/ DIRECCION003 NUM002 , empleado, de buena conducta, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia noacreditada, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el 21 de enero de 1994 hasta el 17 de febrero de dicho año y, Franco , hijo de Aurelio y de Frida , mayor de edad, natural de Alicante y vecino de Elche, c/ DIRECCION004 NUM003 DIRECCION005 ., de profesión zapatero, de buena conducta, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditda, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 21 de enero de 1994, hasta el 4 de febrero del mencionado año y, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha once de abril de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentenica recurrida, a excepción de los hechos declarados probados en la misma.
Expresa y terminantemente declaramos probado que no consta suficientemente que los acusados Jesús Luis , Bartolomé y Franco , mayores de 18 años y sin antecedentes penales, tuviesen en el local de la DIRECCION000 nº NUM000 de la Ciudad de Elche la sustancia hachish y cocaína con finalidad de tráfico ulterior de las mismas ni que el día 21 de enero de 1994 efectuasen en el referido local operaciones de venta de dichas sustancias.
No se aceptan los de la sentencia recurrida.
Por aplicación del artículo 24.2 de la CE. procede absolver libremente a los acusados Jesús Luis , Bartolomé y Franco del delito contra la salud pública objeto de acusación conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento criminal; acordando en su caso su libertad conforme a lo dispuesto en el artÍculo 983 de dicha Ley y declarando de oficio las costas en virtud de lo establecido en el artículo 240 de la misma.
III.
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos absolver y absolvemos a los acusados Jesús Luis , Bartolomé y Franco , del delito contra la salud pública objeto de acusación, declarando de oficio las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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