STS 814/2005, 27 de Octubre de 2005

1.- El Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de Juan Manuel, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la Comisión de tutela de la Comunidad de Madrid, padres adoptivos de la menor Mariana y Dª Irene, en el que también fue parte el Ministerio Fiscal, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Declaración de filiación-paternidad respecto de Mariana y Juan Manuel concedido la cualidad de hija extramatrimonial a la hija del demandante y a éste la de su paternidad. 2º) Condenar a la demandada a la entrega de la niña a su padre mi representado. 3º) Inscripción en el Registro civil, dejando, asimismo sin vigor los apellidos existentes y consignándose los que correspondan según filiación por imperativo legal (artículos 109 Código civil y 196, 2 R). 4º) Imposición de costas a la demandada en caso de oposición a la demanda.

2. - La Letrada de la Comunidad de Madrid, representación de la Comisión de tutela de la Comunidad de Madrid, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declare no haber lugar a la demanda, en base a las excepciones alegadas y para el improbable caso de que se entrase en el fondo no se de lugar a la declaración de paternidad solicitada ni al resto de las peticiones del suplico de la demanda derivadas de dicha declaración, no habiendo lugar a la entrega de la niña al demandante ni a una nueva inscripción en el Registro civil, por estar inscrita, debiendo ser las costas a cargo del demandante por su antijurídico proceder.

3. - El Ministerio Fiscal se personó y contestó a la demanda, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia conforme a lo probado y acreditado en autos.

4. - En fecha 29 de enero de 1992, se declaró en rebeldía a Dª Irene, por haber transcurrido el plazo sin comparecer en autos.

5. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fueron declaradas pertinentes. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número ocho de Madrid, dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Juan Manuel contra la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid, Dª Irene y los padres adoptivos de la menor Mariana, debo declarar y declaro que D. Juan Manuel es padre biológico de la menor Mariana, hija extramatrimonial de aquél, sin haber lugar el resto de los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo de ellos a los demandados; sin expresa condena en costas.

Interpuestos recursos de apelación por la representación procesal de la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid y padres adoptivos de la menor Mariana, la Sección Vigésimo Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 9 de marzo del 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Sra. Roch Martínez de Azcoitia y Sr. Díaz-Zorita Canto, en representación de la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid y de los padres adoptivos, respectivamente, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en autos de menor cuantía sobre declaración de paternidad nº 100/91, con fecha 11 de marzo de 1996, la cual debemos de confirmar y confirmamos en sus propios términos, sin hacer expresa imposición de costas.

1.- Dª Carmen Cabañas Poveda, Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Se basa en el artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vulneración del artículo 129 del Código civil y del artículo 39.2 de la Constitución.

2. - El Procurador D. Fernando Díaz-Zorita Cantó, en nombre y representación de los padres adoptivos de la menor Mariana, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del artículo 1692.3º. Por aplicación del artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida es el artículo 238,3º, de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder JUDICIAL. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Fernando Díaz- Zorita Cantó, en nombre y representación de los padres adoptivos de la menor Mariana y el Ministerio Fiscal, presentaron escrito de impugnación a ambos recursos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por Dn. Juan Manuel se dedujo acción de reclamación de declaración de filiación-paternidad respecto de la menor Mariana contra la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid. En la demanda, además de la declaración expresada, se solicita la condena a la entrega de la menor a su padre y la inscripción en el Registro Civil dejando sin vigor los apellidos existentes y con consignación de los que correspondan según filiación por imperativo legal (arts. 109 CC y 196 del Reglamento del Registro Civil). Con posterioridad, para salvar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida en la contestación, se amplió la demanda a la madre Dña. Irene, la que emplazada por edictos no compareció por lo que fue declarada en rebeldía. El 17 de junio de 1.993 se personaron en el proceso los padres adoptivos de la menor teniéndoseles por comparecidos por Providencia de 22 de junio siguiente. Por Auto del Juzgado de 1ª Instancia de 1 de octubre de 1.993 se expresa que la personación de los anteriores tuvo lugar en calidad de sucesores procesados de la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid y se resuelve que no ha lugar a la nulidad de actuaciones por los mismos interesada. Recurrido el auto en reposición, se desestimó el recurso por Auto de 9 de marzo de 1.994.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 8 dictó Sentencia el 11 de marzo de 1.996, en los autos número 1.006 de 1.991, (después de innumerables incidencias que explican la dilación resolutoria) y en la misma se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada por Dn. Juan Manuel contra la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid, Dña. Irene [sic] y los padres adoptivos de la menor Mariana y declara que Dn. Juan Manuel es padre biológico de la menor Mariana, hija extramatrimonial de aquel, sin haber lugar al resto de los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo de ellos a los demandados.

Recurrida la anterior Sentencia por la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid que se mantuvo como parte en el proceso en virtud de la constitución de tutela sobre la menor (fundamento segundo de dicha resolución) y por los padres adoptivos, la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia el 9 de marzo de 2.000, en el Rollo nº 68 de 1.999, en la que desestima los recursos de apelación y confirma la Sentencia del Juzgado, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la resolución de la Audiencia Provincial aparecen interpuestos en el presente Rollo de casación 2.668 de 2.000 dos recursos de casación. El primero de ellos por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid articulado en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 4º del art. 1.692 LEC, se considera vulnerado el recto sentido de lo establecido en el art. 129 [en realidad se hace referencia al 127] del Código Civil y del art. 39.2 de la Constitución, además de que con ello se defraudaría el sentido de la jurisprudencia constitucional sobre el precepto últimamente citado. El segundo recurso de casación se interpuso por los padres adoptivos de la menor que articularon el recurso en dos motivos, en el primero de los cuales por el cauce casacional del inciso segundo del apartado tercero del art. 1.692 LEC se acusa la infracción del art. 1.707 LEC y 238.3º LOPJ, en tanto en el segundo, al amparo del número 4º del art. 1.692 LEC, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El Ministerio Fiscal informó que los dos recursos debían ser desestimados.

El recurso de casación interpuesto por la Comisión de Tutela de Menor de la Comunidad de Madrid no debió ser admitido por la sencilla razón de que no fue preparado en su momento procesal, tal y como se exige en el art. 1.710.1.2ª en relación con los arts. 1.694 y 1.697, todos ellos de la LEC, y aunque hipotéticamente cabría imaginar la posibilidad de que se hubiera producido un extravío o pérdida de los documentos o folios correspondientes en el Rollo de apelación, en donde no hay la mínima constancia de la preparación, tal apreciación debe desecharse porque de los propios términos del escrito de interposición o formalización se deduce que el recurso no se preparó.

En cualquier caso también debe desestimarse por razones de fondo porque la doctrina jurisprudencial en materia de declaración de paternidad-filiación, -actualmente sintetizada en el apartado 4 del art. 767 LEC-, estima que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. Y ello es precisamente lo que sucede en el caso, porque: a) Ha existido una evidente obstrucción, tanto por parte de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, como de los padres adoptivos, a que tuviera lugar la prueba hematológica, pues, a pesar de que incluso por escrito mostraron una buena disposición para que tuviera lugar, no presentaron a la menor en las fechas previstas en el Centro del Instituto Nacional de Toxicología a cuyo fin habían sido convocados judicialmente; b) No concurre ninguna causa que justifique la negativa a la práctica de la prueba, a cuyo fin no se da ningún argumento serio o razonable pues no lo son las circunstancias de la edad de la menor (nacida el 20 de septiembre de 1.989) y el desarrollo del proceso tendente a lograr una perfecta integración en su nueva vida familiar (adopción), tanto más si se tiene en cuenta que se pudo haber ofrecido la práctica de la prueba durante la segunda instancia. Es cierto, que, como reitera la doctrina del Tribunal Constitucional, la medida judicial que ordena realizar las pruebas biológicas debe guardar una debida proporción entre la intromisión que conlleva en la intimidad y en la integridad a la que sirve, sin embargo, además de que la investigación de la paternidad es un fin constitucionalmente protegido (art. 39.2, "in fine"), en el caso, habida cuenta la entidad de los indicios, apreciados en su conjunto armónico, no se da una desproporcionalidad, so pena, en caso contrario, de hacer estéril el sistema; c) Efectivamente la negativa a la prueba biológica no constituye una "ficta confessio", como reitera la doctrina de esta Sala y recoge actualmente el art. 767.4 LEC, pero igualmente reitera la jurisprudencia la cualidad de indicio valioso o muy cualificado, que, unido a otros indicios reveladores de la existencia de relaciones íntimas entre los padres al tiempo de la concepción o que permitan, en el orden natural y social de las cosas, formar una convicción razonable, constituye base sólida para declarar la realidad de la paternidad-filiación; y, d) En el caso se dan esos indicios, ampliamente expuestos en la Sentencia del Juzgado y asumidos de modo sintético en la resolución recurrida, a lo que debe añadirse, en sus diversas perspectivas en relación con la prueba biológica, que los padres de la menor (el demandante, y su supuesta madre) son de origen africano -nigeriano y angoleña- por lo que era tato más pertinente, incluso en contemplación del propio interés, al menos futuro, de la menor, que, dado el conjunto de indicios valorados -posesión por el demandante de la certificación del facultativo que asistió al parto y de fotos que aparece con una menor, etc.-, se hubiera practicado la prueba biológica, con la que se habría conseguido una certeza, que en su propio estricto contenido a nadie puede causar perjuicio.

El recurso de casación de los padres adoptivos de la menor Mariana, que se admitió en representación de ésta, tampoco debió ser admitido. Ello es así en cuanto al primer motivo porque se infringe el art. 1.693 LEC que requiere, para poder denunciar en casación la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión, que se haya pedido la subsanación de la falta de transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda, con la salvedad, en cuanto a las faltas cometidas en segunda instancia, de que fuere ya imposible la reclamación. Pues bien, pese a la afirmación apodíctica de haberse dado cumplimiento al precepto que se recoge en el escrito de recurso, se han cometido las siguientes omisiones: a) no se interpuso la apelación interlocutoria, cuya posibilidad se reconoció en el Auto del Juzgado de 9 de marzo de 1.994 (f. 231 de autos); b) en el escrito de interposición del recurso de apelación no se hace ninguna referencia al incidente de nulidad de actuaciones, y eventual apelación contra el Auto mencionado que resolvió el recurso de reposición, por lo que se conculca el art. 703, párrafo segundo, LEC que exige reproducir expresamente la interposición de las apelaciones interlocutorias al apelar de la sentencia definitiva, de modo que, con la de ésta, será admitido en ambos efectos; y, c) en absoluto se hizo mención alguna de la nulidad de actuaciones durante la tramitación de la apelación, como se puede constatar por la lectura del escrito de personación y del acta de vista, según la que la parte apelante se circunscribió a pedir la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda; a lo que aún debe añadirse que de la Sentencia recurrida no se deduce ningún planteamiento "in voce" ante dicho tribunal acerca del tema de la nulidad, sin que tal falta de argumentación haya merecido el mínimo reproche como supuestos vicios de la sentencia por incongruencia o falta de motivación en el recurso de casación. En cualquier caso, y en la perspectiva de agotamiento de la defensa y protección de la menor, se debe significar, como ya expresó el juzgador de primera instancia en su momento, que no se produjo la más mínima indefensión y sus derechos e intereses resultaron plenamente protegidos por las actuaciones del Ministerio Fiscal, de la Comisión de Tutela y del órgano jurisdiccional.

Y asimismo debió haberse inadmitido el segundo motivo porque no se expresa ninguna norma como infringida, ni se cita doctrina jurisprudencial, por lo que debió haberse aplicado la causa de inadmisión del art. 1.710.1.2ª en relación con el párrafo primero del art. 1.707, ambos LEC, que opera en este momento procesal como causa de desestimación.

En todo caso (y habida cuenta el objeto del proceso), de modo general debe decirse que es aplicable mutatis mutandis lo expuesto para el recurso de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, y de modo concreto debe resaltarse que no se corresponde con el recurso de casación, el cual no constituye una tercera instancia, el planteamiento impugnativo de la valoración de la prueba seguido en el cuerpo del motivo, en el que se pretende sustituir el criterio de la instancia por el método de descalificar o relativizar cada uno de los indicios tomados en cuenta, sin reparar en que la propia resolución recurrida razona en el fundamento segundo que "la consideración aislada de cada uno de los medios probatorios citados en el fundamento anterior no permitirían concluir con la declaración de paternidad reclamada, por la conjunción de todos ellos, elementos indiciarios, hace entrar en juego lo dispuesto en el art. 135 del CC en relación con el art. 127 del mismo texto legal [en la actualidad apartados tres y dos respectivamente del art. 767 LEC 2.000], y con ello el éxito de la acción mediante la realización de un proceso deductivo lógico", apreciación que pertenece al ámbito de la función soberana de la instancia, y que no sólo no resulta arbitraria o irrazonable, sino que es coherente y conforme al recto sentido de entender y suceder las cosas.

La desestimación de los motivos de los recursos conlleva la declaración de no haber lugar a los mismos, con condena de los recurrentes al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos, así como la pérdida del depósito por la parte recurrente que lo tiene constituido, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español