STS, 6 de Mayo de 2003

Por escrito de 12 de septiembre de 1995, D. Federico interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 20 de julio de 1994 del Director General de Salud de la Comunidad Foral de Navarra, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 13 de octubre de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Federico , anulamos por contrarios al Ordenamiento Jurídico los acuerdos ya identificados en el encabezamiento, declarando el derecho que asiste al actor a que le sea autorizada la apertura de una oficina de farmacia en Lodosa y en el núcleo para ello designado, con las precisiones que se derivan del fundamento jurídico segundo. No se hace condena en costas".

Una vez notificada la citada sentencia D Federico por escrito de 29 de octubre de 1998, D Vicente por escrito de 30 de octubre de 1998, la Comunidad Foral de Navarra por escrito de 2 de noviembre de 1998 y Dª Estela por escrito de 6 de noviembre de 1998, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 10 de noviembre de 1998, se tienen por preparados los recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La representación procesal de D Vicente , en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa, se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra desestimando la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO.- FUNDADO EN EL Nº 3 DEL ART. 95 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. MOTIVO SEGUNDO.- FUNDADO EN EL Nº 4 DEL ART. 95 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. MOTIVO TERCERO.- FUNDADO EN EL Nº 4 DEL ART. 95 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. MOTIVO CUARTO.- FUNDADO EN EL Nº 4 DEL ART. 95 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA."

La Comunidad Foral de Navarra en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se revoque la sentencia recurrida declarando conforme a derecho la resolución administrativa que denegaba la apertura de farmacia en Lodosa por inexistencia de núcleo de población dentro del casco urbano, en base a un único motivo de casación: "AL AMPARO DEL ARTÍCULO 91.1, APARTADO 4º DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN".

Por auto de 3 de febrero de 1999, esta Sala del Tribunal Supremo declara desiertos los recurso de casación preparados por D Federico y por Dª. Estela .

La representación procesal de D. Federico por escrito de 27 de marzo de 2000, solicita se declare la inadmisibilidad o subsidiariamente la desestimación del recurso de casación interpuesto por D Vicente , alegando en síntesis, que el escrito de preparación no había cumplido la exigencia del articulo 93,2 de la ley de al Jurisdicción y que el núcleo delimitado por su representado era diferente del de Dª. Estela y que tenia los dos mil habitantes exigidos, estando adecuadamente delimitado. Y por otro escrito de 26 de abril de 2000 interesa se desestime el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra, alegando en síntesis, que el núcleo de población se revela distinto y parcialmente coincidente con el de Dª. Estela , que esta plenamente delimitado por carretera Na-134 con alta intensidad de trafico y peligrosa para cualquier peatón, que tiene mas de 2000 habitantes, que resulta palmaria la posibilidad de ubicar la farmacia a mas de 500 metros de la existente y en fin que se mejoraría el servicio.

Por providencia de 7 de enero de 2003 se señalo para votación y fallo el día 29 de abril de 2003, fecha en tal diligencia ha tenido lugar

La sentencia que es objeto el presente recurso de casación, estimo el recurso contencioso administrativo y anulando la resolución impugnada reconoció el derecho a la apertura de farmacia en Lodosa, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: " PRIMERO.- Resultan hechos alegados por el Gobierno de Navarra y la codemandada Sra. Estela y probados por ésta en el momento procesal oportuno mediante testimonio del Sr. Secretario de esta Sala, que con el Nº 139/95, el 20 de marzo de 1.995 dictó este Tribunal Sentencia cuyo encabezamiento, antecedentes de hecho primero, fundamento jurídico cuarto y fallo son del tenor literal siguiente: En Pamplona, a veinte de marzo de mil novecientos noventa y cinco. Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso Nº 385/91 promovido contra desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de, alzada interpuesto, ante el Gobierno de Navarra en fecha 19 julio 1. 990, contra resolución del Director General de Salud de dicho Gobierno de 27 junio 1.990, denegando autorización para la instalación de,, una oficina de farmacia en Lodosa, siendo en ello partes: como recurrente Dª Luisa , representado por la Procuradora Sra.Martínez Chueca y dirigido por el Letrado Sr. Larrayoz, como demandado el GOBIERNO DE NAVARRA, representado y dirigido por su Asesor Jurídico Letrado y actuando como Coadyuvante D. Vicente , representado por el Procurador Sr.Laspiur y, dirigido, por el Letrado Sr. Iribarren. ANTECEDENTES DE HECHO.-PRIMERO.- Solicitada por la parte actora la instalación de una nueva oficina de farmacia en Lodosa, al Colegio Oficial de Farmacéuticos emitió informe negativo, y el Director General de Salud, del Gobierno de Navarra dictó resolución en fecha 27 de junio 1. 990. por la que denegaba tal instalación, en atención a que no se daban los requisitos de núcleo de población diferenciado, número mínimo de habitantes en el mismo, y mejora en. el servicio. Recurrida en alzada dicha resolución, fue desestimada por silencio administrativo. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.- CUARTO. El núcleo de población diferenciado. Entiende la demandada que no se da este requisito y que el núcleo configurado por, la parte actora es caprichoso y aleatorio. Más no lo entiende así la Sala ,y se llega tal conclusión no solo por el examen de los planos y circunstancias objetivas que rodean a tal núcleo, sino también por la evidente realidad social, necesidad social, que nos tiene que servir de base y elemento interpretativo esencial a la hora de enjuiciar, constituida por la contundente Petición popular de tal oficina en número de dos mil cuatrocientas personas de la localidad en un pueblo con cuatro mil y pico habitantes así como el ,posicionamiento del Ayuntamiento órgano máximo de representación popular de democrática que, conocedor deja imperiosa necesidad, se posiciona en tal sentido suplicando a las, Administraciones actuantes se de luz verde a la petición cursada. Volviendo al núcleo, diremos en primer lugar que la Sala estima que se da tal, requisito al estar separado de la otra porta de la localidad, por una vía o carretera comarcal en la que, como se demuestra documentalmente, tiene un riesgo gravedad del 72 % y una alta intensidad circulatoria para una población de esas características, lo que hace pueda apreciarse barrera arquitectónica y núcleo diferenciado. Interpretación a la que se suma el propio sentir real social de la población que así lo entiende, y la interpretación jurisprudencial tal como sentencia del TS. de 11 marzo 1.992, en la que si bien la intensidad circulatoria podría ser mayor, también lo era el núcleo sobre todo en período vacacional, lo que es aquí aplicable en proporción a riesgo circulación y núcleo de población de inferior número. F A L L A M 0 S.- Estimando el presente contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Da Luisa , anulando, por disconformidad al Ordenamiento Jurídico, los acuerdos ya identificados en el encabezamiento, y declarando el derecho que asiste a la actora a que le sea autorizada la apertura de una nueva oficina de farmacia en Lodosa, y en el núcleo por ella designado. No se hace condena en costas. Resulta asimismo afirmado y tácitamente admitido, como no podía ser de otra manera por lo evidente, que el núcleo de población a que se hace referencia en aquel proceso es el mismo, sustancialmente, que el referido en éste siquiera hayan de adicionársele las calles que reseña el recurrente. En cualquier caso, es evidente que la cuestión ahora sometida a nuestra deliberación ya ha sido contestada por este Tribunal en el sentido que queda transcrito. Como quiera, sin embargo, que tal decisión no ha ganado firmeza para la vida jurídica pues se encuentra pendiente de recurso de casación, resulta que la pretensión que nos ocupa ahora también debe ser respondida y lo ha de ser necesariamente en la misma forma que lo fue la anterior pues es el mismo, insistimos, el hecho en que se basa una y otra y también lo es el derecho invocado. SEGUNDO.- La Sala es consciente de la situación que con ello se crea autorizando la apertura de dos oficinas de farmacia cuando es evidente que sólo procede la de una. Tal aparente incongruencia consecuencia indeseable del indeseable retraso en la administración de Justicia deber resolverse, sin duda, por referencia a la prioridad en la obtención de la concesión "prior tempore potior iure") si la primera es finalmente confirmada por el Tribunal Supremo, supuesto en el que este proceso habrá resultado baldío aunque también lo resultara en caso contrario pues si aquella concesión es revocada, en buena lógica, también lo será ésta si es que es recurrida."

En razón a que la parte recurrida ha aducido una causa de inadmisibilidad, en relación con el recurso de casación formalizado por D. Vicente , que es además el primero de los dos recursos de casación a que esta litis se contrae, es obligado iniciar este análisis por el relativo a tal causa de inadmisibilidad.

Y a este respecto, como el citado recurso de casación, lo es contra una sentencia dictada en única instancia por un Tribunal Superior de Justicia, recaída en recurso contencioso administrativo en el que se impugnaba una resolución de una Comunidad Autónoma, es claro, que en el escrito de preparación del citado recurso de casación, conforme a lo dispuesto en los artículos 93.4 y 96.2 de la Ley de la Jurisdicción y de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 3 de octubre de 2000, 5 de junio de 2001 y 11 de febrero de 2002, conformes por otro lado con la doctrina del Tribunal Constitucional, expresada en auto de 10 de enero de 2002 y sentencias de 17 de septiembre de 2002 nº 181 y de 22 de abril de 2002 nº 89, estaba el recurrente obligado a concretar -en el citado escrito de preparación-; a) que el recurso de casación se basaba en infracción de normas no emanadas de las Comunidades Autónomas; y b) que esa infracción ha sido relevante y determinante del fallo, y siendo así, que de la lectura de tal escrito de preparación se advierte, que el recurrente no ha cumplido con tales exigencias, porque se ha limitado a señalar que se articula al amparo del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, sin hacer referencia alguna a que normas no emanadas de la Comunidad Autónoma se refiere, y sin explicitar, por tanto, si estas son o no relevantes o determinantes del fallo, es obligado, estimar, con la parte recurrida, en que el citado escrito de preparación está afectado por la causa de inadmisiblidad aducida.

Ahora bien y no obstante lo anterior, como el recurso de casación se anuncia por los motivos de casación previstos en los números 3 y 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, y en la formalización del recurso de casación, se han articulado cuatro motivos de casación, tres de ellos al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción y el otro al amparo del nº 3 del artículo 95.1 citado, y esta Sala, también en reiterada doctrina ha señalado, que cuando se alega la infracción prevista en el motivo de casación del artículo 95.1.3, no es preciso hacer en el escrito de preparación alegación ni justificación alguna, en razón a que la propia esencia y naturaleza del motivo, -quebrantamiento de las formas esenciales del juicio- ya por si solo evidencia que se trata de una infracción de normas no emanadas de las Comunidades Autónomas y que obviamente han podido afectar o al procedimiento o al derecho a la tutela efectiva que la Constitución garantiza en su artículo 24, es obligado por todo ello, estimar la causa de inadmisibilidad respecto a los tres motivos de casación aducidos al amparo del nº 4 del artículo 95.1 , que en este trámite de sentencia se convierte en causa de desestimación, sentencias de 21 de julio de 1997, 6 de abril de 1998 y 10 de abril de 1999, y denegarla respecto al motivo de casación aducido al amparo del nº 3 del artículo 95.1 citado.

En el motivo de casación, aducido al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, la representación procesal de D. Vicente , denuncia la infracción del apartado 3 del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la jurisprudencia que lo interpreta, sentencias del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 1987 y 13 de octubre de 1988, alegando en síntesis, de una parte, que si bien la sentencia recurrida admite la existencia del núcleo haciendo una valoración de la prueba, esa valoración, no cumple las exigencias de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que siempre se ha referido a la intensidad del tráfico, existencia o no de pasos de cera o de semáforos, número y gravedad de los accidentes...., y de otra parte, que en relación al número de habitantes si bien la Sala estima que existen más de dos mil y los refiere, y aunque el razonamiento parece completo, esta parte, dice, no puede saber como se ha hecho el cómputo, que numero de veraneantes se ha considerado como existentes ni si estos veraneantes residen o no en el núcleo de población.

Y procede rechazar tal motivo de casación, porque como incluso refiere y acepta la parte recurrente, la sentencia si que ha hecho la valoración oportuna, sobre por qué admite la existencia del núcleo, y, sobre por qué acepta la existencia de los dos mil habitantes, y si esa valoración, no es suficiente a juicio de la parte recurrente, o si esa valoración no está conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se podrá denunciar al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, bien por infracción de las normas sobre valoración de la prueba, bien por infracción de la jurisprudencia, -como por otro lado ha hecho en los motivos de casación que se han declarado inadmisibles-, pero no en base al nº 3 del artículo 95.1 citado, por falta de motivación, pues la motivación de la sentencia si que existe, cuando la sentencia recurrida expone con claridad las razones por las que estima que el núcleo existe y también cuando concreta los habitantes que valora, y otra cosa será, como se ha dicho, si esas razones por las que aprecia la existencia del núcleo son o no las adecuadas y si los habitantes que computa se pueden o no computar, pero ello no se puede denunciar al amparo del motivo de casación previsto en el nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Corresponde ahora entrar en el análisis del recurso de casación formalizado por la Comunidad Foral de Navarra, que aduce un único motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, y en el que denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y de la jurisprudencia, refiriendo en síntesis, en tres apartados lo siguiente: apartado a), que el núcleo está integrado en la población y que sus habitantes tienen fácil acceso a la farmacia instalada, y que a pesar de ello la Sala estima la existencia del núcleo a partir de la realidad social, de la petición de un importante número de habitantes y de la petición realizada por el Ayuntamiento, olvidando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que solo admite la existencia del núcleo en el interior del casco urbano cuando se aprecie una notable dificultad, peligrosidad o penosidad en el acceso a las farmacias ya instaladas, concluyendo en que la sentencia recurrida lo único que tiene en cuenta es la mejora en el servicio; apartado b), que dada la extensión del núcleo resulta difícil aceptar que concurran los dos mil habitantes, en razón a que buena parte de ellos continuarán teniendo un acceso más fácil y corto a la farmacia actualmente instalada; apartado c), con cita de las sentencias de 24 de abril de 1998, 23 de abril de 1998 y 16 de mayo de 1998, concreta los requisitos que se han de valorar para apreciar la existencia del núcleo a los efectos del servicio farmacéutico y concluye alegando que el derecho a la igualdad que nuestra Constitución garantiza en su artículo 14 exige, conforme a las sentencias de 23 y 24 de abril de 1998, que se estime el presente recurso de casación. Y procede estimar el citado motivo de casación, pues como se advierte de la sentencia recurrida, y alegan las partes recurridas, la existencia del núcleo de población, lo aprecia la Sala de Instancia, valorando, entre otros, la realidad social derivada de la petición de los usuarios del servicio y del propio Ayuntamiento, y esos datos o circunstancias no tienen entidad para apreciar la existencia del núcleo, sin perjuicio obviamente de que puedan o no ser tenidas en cuenta para una reforma de las normas que rigen el régimen de apertura de farmacias, que en esa fecha era el Real Decreto 909/78, el que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, exigiría y exige, entre otras, la existencia de un elemento delimitador, que obligue a los usuarios del servicio a soportar un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior a lo normal, como adecuadamente refiere la parte recurrida, con apoyo de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1998, 23 de abril de 1998, 6 de febrero de 1996 y 16 de junio de 1998.

Sin que a lo anterior obste el que la sentencia recurrida, se refiera también a la intensidad de tráfico de la carretera que se propone como elemento delimitador del núcleo, y al riesgo de gravedad del 72%, de una parte, porque no refiere cual es esa intensidad circulatoria, ni señala las cifras de las que obtiene ese riesgo del 72%, y esta Sala tiene declarado que no es lo importante ni trascendente, el tráfico, su intensidad ni incluso la carretera, y si el que ese dato, tráfico, carretera....genere un peligro o dificultad superior a la normal, sentencias de 9 de octubre de 2000, 19 de diciembre de 2000, 20 de marzo de 2001 y 20 de marzo de 2002, lo que exige valorar y apreciar en conjunto las características de la carretera, tráfico, existencia o no de semáforos y pasos regulados; de otra parte, porque integrando los hechos, se advierte que esa intensidad de tráfico y de riesgo que la sentencia valora se obtiene de los datos que muestran, los documentos e informes aportados, y en éstos además de referirse que no existen datos sobre la Travesía de Lodosa, se concretan para la carretera Na-134, un tráfico de algo más de dos mil vehículos y seis accidentes en el curso de un año, que no son por si solos suficientemente expresivos, tanto por la cifra de 2.262 vehículos, como por los seis accidentes que generan cinco heridos graves y tres leves, cuando además no hay circunstancia alguna de que esos heridos fueran peatones, que es dato también exigido cuando se trata de valorar la peligrosidad de la carretera para los peatones y no para los conductores o usuarios de los vehículos.

Por último, se ha de significar, que esta Sala por sentencia de 20 de noviembre de 2000, recaída en el recurso de casación 2884/95, no sólo ha tenido ocasión de anular la sentencia de 20 de marzo de 1995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que es sentencia similar a la aquí impugnada, y que según la propia Sala del Tribunal de Justicia de Navarra, debería correr la misma suerte de la aquí impugnada, sino que en la sentencia del recurso de casación nº 2884/95, esta Sala de Tribunal Supremo, valorando la referencia de la Sala de Instancia sobre la alta intensidad circulatoria y el índice o porcentaje de siniestralidad del 72 por ciento, ha declarado que esa carretera comarcal -que es la que en los presentes autos se propone como elemento delimitador-, no tiene entidad suficiente para convertirse en núcleo delimitador a los efectos del servicio farmacéutico, y por ello denegó la petición de apertura de farmacia para el municipio de Lodosa, en un núcleo similar y en parte coincidente con el de autos.

La estimación del anterior motivo de casación, obliga a esta Sala a resolver sobre el fondo del asunto en los términos en que el mismo aparece planteado.

Y a este respecto, como el núcleo de población para el que se solicita la farmacia, se pretende delimitar a partir de la carretera Na-134, que no tiene entidad suficiente para ser elemento delimitador, como más atrás se ha expuesto y antes había declarado esta Sala en la sentencia citada de 20 de noviembre de 2000, es procedente por ello, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Federico y confirmar las resoluciones impugnadas que le denegaron la petición de apertura de farmacia para el municipio de Lodosa.

Las valoraciones anteriores obligan, a desestimar el recurso de casación, interpuesto por D. Vicente , con expresa condena en costas a la parte recurrente, respecto a las causadas en ese recurso, y a declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Foral de navarra, anulando la sentencia recurrida y desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Federico , contra la resolución de 20 de junio de 1994 del director General de la Salud de la Comunidad Foral de Navarra y contra la desestimación presunta del recurso ordinario formulado contra la misma. Sin que haya lugar a expresa condena en costas respecto a las causadas en la Instancia, y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.