STS, 20 de Marzo de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:2003 |
| Número de Recurso | 2638/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Teresa y D. Bernardo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 3 de febrero de 1997, relativa a solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Teresa y otro asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Catalina .
Con fecha 3 de febrero de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Teresa y D. Bernardo contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Teresa y otro, mediante escrito de 13 de febrero de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 20 de febrero de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 24 de marzo de 1997 por Dª. Teresa y otro se interpuso ante este Tribunal Supremo recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Catalina .
Mediante Providencia de 10 de febrero de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 12 de marzo de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia en este caso sobre la conformidad a derecho de un acto administrativo que deniega autorización de apertura de farmacia de núcleo. Esta autorización, solicitada de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y en concreto en el apartado b) de su articulo 3.1, había sido denegada por el Colegio provincial de farmacéuticos y tambien por el Consejo General de Colegios de la profesión al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el acto del Colegio. Ante ello los solicitantes de la farmacia recurrieron en vía contenciosa.
Este recurso fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia dictada se hace un estudio y exposición del precepto aplicable y de la doctrina jurisprudencial, y se viene luego a considerar el caso de autos. Los datos de hecho son que se solicita autorización para abrir farmacia de núcleo delimitandolo en el casco urbano de la capitalidad del municipio. Se utiliza como limite el trazado de un antigua carretera nacional a su paso por la población, de modo tal que el núcleo estaría constituido por la zona situada en uno de los márgenes de la carretera. En esta zona no existe farmacia, encontrandose las tres abiertas en la localidad en el margen opuesto, donde hay mayor densidad de población.
En la Sentencia se declara que, si bien la zona delimitada pudiera constituir un núcleo de población a los efectos de que se trata, la prueba pericial practicada muestra que, al existir una vía de circunvalación del casco urbano, la antigua carretera ha pasado a ser una vía más del mismo sin diferencia en cuanto al trafico que transcurre por ella respecto a las demás calles, por lo que en modo alguno constituye un obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas. Además se afirma que una parte de los habitantes del pretendido núcleo se encuentran a menos de 500 metros de estas farmacias.
Por ultimo se declara en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que en el supuesto núcleo solo hay 1.653 habitantes censados y no se ha probado que puedan completarse con habitantes de hecho, por lo que tampoco se cumple el requisito de población ya que no alcanzaría la cifra de 2.000 personas el numero de las que eventualmente verían mejorado el servicio publico farmacéutico.
Con estos Fundamentos de derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurren en casación los peticionarios de la farmacia, invocando un único motivo al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el articulo 3.1, apartado b) del Decreto reglamentario regulador de la instalación, apertura y traslado de farmacias. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y uno de los farmacéuticos instalados.
Antes de entrar en el estudio y consideración de los argumentos que se esgrimen en el único motivo invocado, debe destacarse que asiste la razón a los recurridos cuando alegan que el recurso presenta más bien las características de una apelación, puesto que se intentan desvirtuar los hechos que aprecia el Tribunal a quo. Por tanto se desnaturaliza el recurso de casación sin combatir procesalmente en debida forma la Sentencia impugnada, y ello a pesar de la apariencia formal del escrito de interposición del recurso en el que por lo demás se cita abundante jurisprudencia.
En efecto en el primer argumento se insiste en que la antigua carretera nacional, ahora travesía, es una vía de intenso trafico, como hubiera apreciado la Sala a quo de haber otorgado la prueba de reconocimiento judicial que fue denegada. En apoyo de esta afirmación se citan numerosas Sentencias de este Tribunal Supremo que declaran que las carreteras nacionales y comarcales, e incluso las travesías siempre que unas y otras sean de intenso trafico, son obstáculo suficiente para delimitar a estos efectos un núcleo en el casco urbano de una población. Desde luego las citas jurisprudenciales son correctas pero parten de una premisa lógica que no puede aceptarse, la de que la travesía es de un trafico especialmente intenso. Ello supone volver sobre los hechos contradiciendo los que aprecia el Tribunal a quo al declarar que no existe especial diferencia en cuanto al trafico rodado respecto a las demás calles de la localidad, lo que no es admisible en casación.
Por otra parte en cuanto a este primer argumento asiste la razón a los recurrentes cuando mantienen que debe estarse a las circunstancias que se daban en la fecha de la solicitud, pero ni se afirma que estas se hayan ignorado por la Sentencia, ni se hace ningún esfuerzo dialéctico para mantener que la circunstancias eran otras en la fecha de la petición.
La segunda argumentación se refiere igualmente a dos datos de hecho. Se reprocha a la Sentencia que ignora que, a más de que la travesía es un elemento delimitador del núcleo, existe un terraplén o desnivel del terreno, y tambien que padece error al considerar que el núcleo o parte de él está a menos de 500 metros de las farmacias abiertas y por tanto en su zona de influencia, pues se mantiene que esta zona abarca o comprende solo una distancia de 250 metros.
Esta argumentación, apoyada en citas jurisprudenciales, tampoco puede acogerse. En cuanto al primer punto porque de nuevo se intenta combatir inadecuadamente los hechos en casación, ya que la Sentencia declara que no existe obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas. En cuanto al segundo punto porque, si bien de modo formal y linealmente la distancia entre farmacias ha de ser de 250 metros (salvo para la apertura de farmacia de núcleo que es de 500), el argumento se vuelve en contra de los recurrentes. En efecto, si el núcleo o parte de él está, no a menos de 250 metros de la farmacia más próxima pero si a menos de 500, procedería detraer de la población del núcleo los habitantes correspondientes.
Otro argumento que se emplea se refiere precisamente a la población, y en él se mantiene que los 1.653 habitantes censados deben completarse con los trabajadores que acuden a cuatro centros de trabajo situados en el núcleo, y con los clientes de los establecimientos abiertos en la zona del mismo. Se alega que nuestra jurisprudencia ha declarado que no debe exigirse con extremo rigor la cifra de 2.000 habitantes, si no son muchos los que faltan para que se alcance dicha cifra y es considerable el numero de los que recibirían mejor servicio farmacéutico.
Desde luego tambien en cuanto a este extremo debe estarse a los hechos que aprecia la Sala a quo, siendo incorrecto en casación referir a ellos el debate procesal. Pero además debe hacerse constar que nuestra jurisprudencia no admite que para completar la población se computen los trabajadores, clientes de centros y otros eventuales visitantes que no pernocten en el núcleo. Por otra parte, aunque las citas jurisprudenciales que se hacen son correctas, en el caso de autos los habitantes que faltan para alcanzar la cifra de 2.000 no son escasos, pues se trata de más de 300 personas.
Por ultimo se argumenta en el escrito de interposición del recurso que nuestra jurisprudencia viene aplicando el principio constitucional de libre ejercicio profesional. Asi es efectivamente, pero resulta obvio que el argumento no puede utilizarse para justificar o paliar el incumplimiento de los requisitos que establece el precepto reglamentario.
Por ello, no pudiendo acogerse el único motivo de casación invocado, procede desestimar el recurso.
Hemos de imponer las costas a los recurrentes según el mandato que se contiene en el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos que no ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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