STS, 27 de Febrero de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:1378 |
| Número de Recurso | 8702/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil dos.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Amparo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 25 de septiembre de 1996, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulados ambos al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Amparo asi como Dª. Estíbaliz .
Con fecha 25 de septiembre de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Estíbaliz contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Amparo , mediante escritos de 13 de noviembre de 1996, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 15 de noviembre de 1996 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 23 de diciembre de 1996 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Amparo se interpusieron sendos recursos de casación, basandose ambos en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Estíbaliz .
Mediante Providencia de 26 de marzo de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 19 de febrero de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Como en numerosas ocasiones anteriores, debemos pronunciarnos para resolver este recurso de casación sobre la conformidad con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de una Sentencia relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia. En este caso la solicitud presentada en su momento se denegó por el Colegio Provincial de Farmacéuticos e, interpuesto recurso de alzada, dicho recurso fue desestimado por el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión. Se recurrió entonces por la peticionaria en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia con fallo estimatorio. En síntesis, la Sentencia citada, que recoge y a veces transcribe minuciosamente documentos y antecedentes que obran en los autos, hace las declaraciones de que se da cuenta de inmediato. No desconoce que para la misma zona, la del conjunto de viviendas denominado Puerto Rico situado a 18 kilómetros de la capitalidad del municipio, se otorgó autorización en su día para abrir otra farmacia de núcleo, solicitada como ésta al amparo del articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Pero, sin pronunciarse sobre el requisito de distancia que establece el precepto que acaba de citarse, declara que los habitantes de la zona delimitada como núcleo deben cruzar una carretera de intenso trafico para acceder a la farmacia ya abierta.
Es de destacar que además, a los efectos de la constatación de que hay graves dificultades para el acceso a la farmacia más próxima, se valora especialmente el resultado de un reconocimiento judicial que acredita la difícil comunicación entre la farmacia pretendida y la existente, que se encuentran ambas en distintos barrancos. Los usuarios deberían, a más de cruzar la carretera antes citada, recorrer una distancia apreciable por caminos tortuosos y que se encuentran en mal estado.
Por otra parte se considera que estos usuarios superan ampliamente la cifra de dos mil computando 2.500 plazas turisticas de conjuntos urbanos con una ocupación del 80 por ciento durante todo el año, más las personas de las embarcaciones que atracan en el puerto de la zona.
A la vista de ello, con cita expresa de ciertas Sentencias de este Tribunal Supremo que declaran que basta con que existan dos mil habitantes mejor servidos para que se aprecie núcleo, y apoyandose en los principios constitucionales de los que deriva el principio pro apertura, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia interponen recurso de casación, de una parte el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, invocando hasta cinco motivos todos ellos a tenor del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable, y de otra parte la farmacéutica instalada próxima, que invoca dos motivos, tambien ambos al amparo del precepto de la Ley reguladora que acaba de citarse. Comparece como recurrida la peticionaria que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal.
Entrando en el estudio del recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y concretamente en el estudio del motivo primero que se invoca, debe destacarse que se mencionan en el mismo dos infracciones cometidas por la Sentencia, si bien en el motivo mismo sólo se desarrolla una de ellas. La invocación se refiere a la vulneración de nuestra doctrina jurisprudencial, alegato éste que se apoya en la cita de numerosas Sentencias. El argumento consiste en que se ha ampliado en vía jurisdiccional la delimitación del núcleo que se llevó a cabo en vía administrativa, pues en dicha vía el núcleo consistía en un lugar denominado Portonovo, mientras que después el planteamiento versaba sobre la llamada séptima fase de Puerto Rico. Entiende la Sala que si se parte sólo de esta argumentación no podría acogerse el motivo, pues el propio Consejo General recurrente reconoce que Portonovo y la séptima fase de Puerto Rico son el mismo conjunto urbano.
Pero se alega demás, siempre invocando infracción de nuestra doctrina jurisprudencial, que la nueva delimitación del núcleo incluye además de los habitantes de Portonovo (o séptima fase de Puerto Rico) los habitantes del llamado Barranco Agua La Perra, teóricamente elemento separador del núcleo mismo pero ahora completamente edificado. Esta alegación parece debidamente fundada a la vista de los autos y supone una ampliación indebida del núcleo que vulnera nuestra jurisprudencia, por lo que el motivo debe acogerse parcialmente.
El motivo segundo de casación tambien se funda en la infracción de nuestra doctrina jurisprudencial, alegando que, si bien es posible apreciar la existencia de núcleo en el casco urbano, para ello debe existir un obstáculo que dificulte el acceso a las farmacias abiertas. La tesis del Consejo recurrente es que la Sentencia impugnada cita una carretera de intenso trafico como obstáculo, pero no valora que para el cruce de esa carretera existen pasos de peatones con semáforos y además un paso subterráneo, lo que supone que la carretera no puede considerarse como tal obstáculo según la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo.
Sin embargo este motivo no puede acogerse porque el Tribunal Superior de Justicia, apoyandose en los resultados del reconocimiento judicial que se practicó, no valora únicamente la existencia de la carretera sino que además aprecia que existen otras graves dificultades de comunicación para salvar por malos caminos la distancia entre el emplazamiento de la farmacia futura y la presente. Debe, por tanto, rechazarse o no acogerse este segundo motivo de casación.
En cambio deben correr mejor suerte los motivos de casación tercero y cuarto que se invocan. En el motivo tercero se combate la declaración del Tribunal a quo de que para apreciar la existencia de núcleo basta que haya dos mil habitantes mejor servidos según determinadas Sentencias de este Tribunal. En cuanto a este punto asiste la razón al Consejo recurrente pues dicha jurisprudencia está superada hace más de una década, exigiendose por la posterior doctrina un más riguroso cumplimiento de los requisitos.
Por el contrario en el motivo cuarto se alega que es contraria a la jurisprudencia una interpretación extensiva del precepto reglamentario aplicable, es decir, el articulo 3.1.b) del Decreto 90971978. Este argumento del motivo cuarto se encuentra íntimamente conectado con el que se desarrolla en el anterior motivo tercero. Pues, justamente porque ha sido superada una jurisprudencia en exceso aperturista, no cabe la interpretación extensiva del precepto citado y es preciso que se compruebe que se cumplen los requisitos que el mismo precepto establece.
En consecuencia procede acoger los dos motivos que acaban de estudiarse, es decir, los que se invocan como tercero y cuarto en el recurso.
Por ultimo hemos de referirnos al motivo quinto, que se alega por aplicación indebida del articulo ya mencionado 3.1.b) del Decreto reglamentario. Se mantiene en este motivo que no existen en el núcleo de que se trata dos mil habitantes, y que correspondía a la demandante en la instancia la carga de la prueba sobre este importante extremo, lo que se ignora por el Tribunal a quo. El razonamiento consiste en que según la Sentencia hay en el lugar del núcleo 2.500 plazas de alojamiento con un 80 por ciento de población durante todo el año, pero que la recurrente no probó en debida forma que esa ocupación arrojara dos mil habitantes efectuando un promedio anual.
Debe entenderse que el argumento carece de consistencia, ya que la cifra de plazas y el porcentaje de ocupación a que alude la Sentencia constan en autos según un certificado oficial expedido por el órgano competente de la Comunidad Autónoma. Dicho certificado acredita la ocupación durante el año completo, por lo que es innecesario realizar un promedio anual.
En consecuencia no puede acogerse este motivo de casación y, como se ha dicho, se desecha tambien el motivo segundo, pero habiendose acogido plenamente los motivos tercero y cuarto y parcialmente el motivo primero, procede estimar el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
En cuanto al recurso de casación que interpone la farmacéutica instalada, en su motivo primero se refiere directamente al aspecto central del problema. Se alega vulneración por la Sentencia recurrida de nuestra jurisprudencia que admite la escisión en dos de un núcleo apreciado para otorgar autorización de apertura de farmacia, de modo que el antiguo núcleo único resulte desdoblado en dos núcleos diferentes. Pero se insiste en que ello viene siendo admitido por nuestra doctrina sólo en circunstancias que se califican de excepcionales, y que en realidad suponen que cada uno de los dos nuevos núcleos deben cumplir los tres requisitos que establece el precepto regulador.
La farmacéutica con farmacia abierta en la localidad sostiene con abundantes citas jurisprudenciales que ésta es nuestra doctrina, y que la Sentencia impugnada no tuvo en cuenta que para que pudiera abrirse otra farmacia en la misma zona con anterioridad considerada como núcleo a estos efectos, deben cumplirse en su totalidad los requisitos del mandato reglamentario. La recurrente califica la cuestión como capital y sobreabunda en la argumentación de que tales requisitos no se cumplen por los dos supuestos núcleos resultado de la escisión del existente, ya que de hecho ambos posibles núcleos se superponen. De ello se deduce que debe acogerse este motivo de casación, pues desde luego es cierta y ajustada a nuestra doctrina jurisprudencial la tesis que se mantiene, los datos fácticos son ciertos, y la Sentencia ha ignorado nuestra doctrina.
En el segundo motivo de casación se alega como infringido el articulo 3.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 respecto al computo de la población del núcleo. Se reconoce que deben tenerse en cuenta no sólo los habitantes censados sino tambien los habitantes de hecho, pero respecto a este punto se argumenta en un triple sentido. De una parte se alega que no es creíble que los apartamentos de Portonovo (o la séptima fase de Puerto Rico) tengan una ocupación igual o superior al 80 por ciento durante todo el año. Se considera por otra parte que no pueden computarse las personas transeúntes como consecuencia de los atraques de embarcaciones en el puerto. Por ultimo se argumenta que los documentos que se refieren a aquel numero de plazas provienen de entes privados y además son posteriores a la fecha de solicitud de apertura de la farmacia.
Estos argumentos tienen un valor desigual. No puede acogerse el que consiste en que no resulta creíble una ocupación de las plazas turisticas igual o superior al 80 por ciento, pues al declararlo asi el Tribunal a quo se atuvo a una documentación oficial emanada de un órgano de la Comunidad Autónoma. Tampoco puede acogerse el argumento de que el núcleo de plazas se ha acreditado mediante documentos privados. Ciertamente constan en autos documentos de este tipo, pero la Sentencia valora además documentos oficiales.
Más fundamento tienen los argumentos que se refieren al computo de los transeúntes como consecuencia de atraques de embarcaciones, y a que los documentos probatorios son de fecha posterior a la de autos. En cuanto a los atraques es cierto que no puede admitirse dicho cómputo, pues no está acreditado que las personas correspondientes pernocten en el conjunto urbano. En cuanto a la alegación de que los documentos no son de la fecha que debe tenerse en cuenta, ello es cierto al menos respecto a los documentos oficiales. Por tanto, valorando estos dos argumentos que acaban de citarse aunque no los anteriores que se expresan, debe acogerse este motivo de forma parcial.
A la vista de ello y de que hemos acogido plenamente el motivo primero de casación debe estimarse el recurso interpuesto por la farmacéutica instalada.
Como se ha dicho antes deben estimarse los dos recursos interpuestos, y por ello declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada y resolver con plenitud de potestad el recurso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Este recurso debe ser desestimado. Aún prescindiendo de ciertos temas como los relativos a la fecha de los documentos acreditativos y al escaso fundamento de considerar habitantes a los transeúntes a consecuencia del atraque de embarcaciones, es de tener en cuenta una cuestión central que debe constituir la razón de que se desestime el recurso. Se trata de que es doctrina consolidada de esta Sala, de la que son muestra entre las más recientes las Sentencias de 16 de marzo de 2000 y 31 de enero de 2002, que en casos como el presente debe acreditarse que el desdoblamiento del núcleo anterior supone que los dos nuevos núcleos cumplen todos los requisitos reglamentarios.
Lo cierto es que, no obstante la posible consideración de que el nuevo núcleo que se delimita cumpliese aquellos requisitos, ese núcleo se sitúa en el territorio de otro ya apreciado con anterioridad. En modo alguno se ha acreditado que la farmacia ya existente serviría un conjunto de población de al menos dos mil habitantes, por lo que al no existir constancia del cumplimiento de este requisito, procede desestimar el recurso.
En cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 102.2 de a Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable no hacemos pronunciamiento especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos plenamente los motivos tercero y cuarto asi como parcialmente el motivo primero del recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos dicho recurso; que no acogemos los motivos segundo y quinto del recurso interpuesto por el citado Consejo General de Colegios; que acogemos el motivo primero asi como parcialmente el motivo segundo del recurso interpuesto por Dª. Amparo , por lo que estimamos igualmente dicho recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conformes a Derecho los actos administrativos recurridos; que no hacemos pronunciamiento especial sobre la costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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