STS, 27 de Diciembre de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:10366 |
| Número de Recurso | 5582/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
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JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 5582/96, interpuesto Dª. Gema , que actúa representada por el Procurador D. Saturnino Estevéz Rodríguez y por D. Luis Pedro y D. Ildefonso , que actúan representados por el Procurador D. Juan Luís Pérez-Mulet y Suárez, contra la sentencia de 16 de enero de 1.996 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, recaída en el recurso contencioso administrativo 3974/93, en el que se impugnaba la resolución del Consellero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 12 de julio de 1.993, que confirmando la anterior de 1 de diciembre de 1.992, desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Castellón de 16 de enero de 1.992, que denegaba la apertura de farmacia solicitada para el Municipio de Oropesa del Mar.
Siendo parte recurrida D. Benjamín , que actúa representado por el Procurador Dª Mercedes Rodríguez Puyol.
Por escrito de 27 de septiembre de 1.993, D. Benjamín interpuso recurso contencioso administrativo la resolución del Consellero de Sanidad y Consumo de 12 de julio de 1.993, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 16 de enero de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Estimar el recurso planteado por D. Benjamín contra la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de 12.7.1993 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 1.12.1992 que desestimó el recurso de alzada deducido contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Castellón, de 16 de enero de 1992, que denegaba la apertura de una nueva oficina de farmacia en Oropesa del Mar, contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada de 1.12.1992 interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Castellón de 16.1.1992 que denegaba la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Oropesa del Mar y contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Castellón de 16.1.1992 que denegaba la apertura de una nueva oficina de farmacia en la antedicha localidad, se anulan las resoluciones recurridas, se autoriza al demandante a abrir la farmacia solicitada en OROPESA DEL MAR (CASTELLÓN) y a que se le devuelvan las 50.000 pts. que le fueron cobradas con los interés desde la fecha del ingreso, todo ello sin expresa condena en costas".
Una vez notificada la citada sentencia, Dª Gema , por escrito de 31 de enero de 1.996 y D. Luis Pedro y D. Ildefonso , por escrito de 31 de enero de 1.996, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 11 de marzo de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
La representación de Dª Gema , en su escrito de formalización del recurso de casación interesa, a) Mande reponer las actuaciones al momento de la recepción por el Tribunal del expediente administrativo, ordenando el emplazamiento de D. Silvio o, alternativamente, b) Anule y deje sin efecto la sentencia recurrida declarando conformes a derecho las resoluciones del Conseller de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana de 12 de julio de 1.993 y 1 de diciembre de 1.992 y el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Castellón de 16 de enero de 1.992, recurridos en el proceso contencioso-administrativo, dando lugar a todos los pedimentos de nuestro escrito de contestación a la demanda".
En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del número 3º del art. 95.1 de la LJCA, por entender que se han quebrantado formas esenciales del juicio al haberse infringido los números 1 y 2 del art. 64 de la misma Ley. SEGUNDO.- Al amparo del art. 95.1.4º de la LJCA, por considerar que se ha infringido el art. Tercero.Uno del R.D. 709/1978, de 14 de abril (por error, en el escrito de preparación del recurso, se cita la letra a) de dicho precepto)."
La representación procesal de los otros recurrentes, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se estime el recurso y se case y anule la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del nº 4 del art. 95 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, modificada por la ley 10/92 de 30 de abril sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal, es decir por infracción de las normas del ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate". Y lo divide en dos apartados:
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La sentencia impugnada infringe la doctrina jurisprudencia constante sobre la forma de calcular la población real y permanente de un municipio. Una cosa es tener en cuenta tan solo la población censada y otra muy diferente el estimar como probada una población flotante por documentos que ni son certificaciones ni se apoyan en datos objetivos o elementos reales; ni se trata de documentos referidos al supuesto concreto que nos ocupa en Oropesa del Mar.
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Existe también una infracción del art. 3.1. del R.D. 909/78 de 14 de abril dado que existen tres Oficinas de Farmacia abiertas en la localidad, por lo que para poder autorizar lo que es objeto del presente Recurso tenía que existir una población media anula superior a los 16.000 habitantes, y no los 12.000 que citan en la Sentencia".
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, respecto al primer motivo de casación de la Sra. Gema , que al no haber solicitado la subsanación oportuna del defecto procesal que denuncia no adquiere validez aparte de que no lo anunció en el escrito de preparación; y respecto al segundo motivo y a los dos que la otra parte recurrente aduce, que no se puede en casación revisar los hechos estimados como probados por la sentencia recurrida, que no se puede apreciar infracción de los artículos 1.253 y 1.249 del Código Civil, y en fin que en el momento en que se autorizó la farmacia sólo existían dos en Oropesa del Mar y que incluso aunque se pudiera computar la sobrevenida habría habitantes para las cuatro.
Por providencia de 23 de octubre de 2.001, se señalo para votación y fallo el día dieciocho de diciembre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anulando las resoluciones impugnadas autorizó la apertura de la farmacia en Oropesa del Mar, tras valorar en sus Fundamentos de Derecho, de una parte, que al existir dos farmacias era preciso la existencia de 12.000 habitantes o cifra aproximada, conforme a la jurisprudencia que cita, de otra, que es computable la población flotante, y en fin, referir en su Fundamento de Derecho Sexto lo siguiente:"SEXTO.- Una vez despejadas las incógnitas planteadas con carácter previo procede hacer un análisis de la prueba que se nos aporta. El Secretario del Ayuntamiento certifica que el día 1 de marzo de 1991 la población de Derecho es de 2.319 personas; el Instituto Nacional de Estadística nos dirá que en Oropesa hay 7.588 viviendas de las cuales 7.556 son familiares y 32 son colectivas, por su parte el Secretario del Ayuntamiento certifica que en 1.991 el número de plazas hoteleras es de 804 y 1.327 las parcelas de camping, la Consellería de Industria, Comercio y Turismo en el grado medio de los establecimientos hoteleros en la zona litoral de Castellón para 1.990 fue el 41,44 por cien y en 1.991 el 41,10 por cien, todo ello completado por el Instituto Nacional de Estadística que informa que el uno de marzo de 1991 las viviendas familiares principales en Oropesa era de 817. El cálculo que hace esta Sala es tomar la población de Derecho tal como viene certificada y en cuento los apartamentos turísticos estimar una ocupación de 4 personas y no cinco como pretende le demandante (criterio de nuestra sentencia 900/95 de 17 de octubre); en cuanto a camping y plazas hoteleras por su ocupación media según la Consellería de Turismo.
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Viviendas familiares:
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- Principales 817 (población censada .........2.319 h.
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- Viviendas no principales
-(7556 -817= 6739)
-6.739 x 4 habitantes: 26.156 teóricos
-26.156 x 41,10 (media ocupación......... 10.750
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Camping:
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- Parcelas 1.237
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- Media ocupantes parcela 3
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- Media ocupación: 41,1o por ciento
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- Media anual habitantes camping:
--1237 x 3 = 3.981
--3981 x 41,10 por ciento.........1.636
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Plazas Hoteleras: 804
Media ocupación: 41,1,0 por ciento
Media anual habitantes
804 x 41,10 por ciento..............330
TOTAL MEDIA ANUAL HABITANTES...................15.035
En definitiva si eran necesarios 12.001 para que el recurso prosperase, vemos que esa media la rebasa con creces el municipio de Oropesa, lo que conlleva la estimación de la demanda. En definitiva, se aleja el criterio adoptada por la Sala, aunque no demasiado, del seguido por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D. Miguel Ángel que con base en el dato de consumo de agua correspondiente al primer semestre de 1.990 cifrado en 474.593 metros cúbicos cifraba la población en 19.423 habitantes, de una u otra forma se rebasan con exceso los 12.001 necesarios para estimar el recurso.
En el primer motivo de casación la representación de Dª Gema , alega al amparo del nº 3 del artículo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de los números 1 y 2 del artículo 64 de la misma Ley, por no haber emplazado en las actuaciones a Silvio , que tiene el mismo interés que su representada al ser titular de una farmacia en Oropesa del Mar, abierta en el verano del año 1994, y procede rechazar tal motivo de casación, no ciertamente porque ese motivo no se hubiera aducido en el escrito de preparación, pues en tal escrito no es obligado señalar, ni menos agotadoramente, todos los motivos de casación conforme al artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción, sino por las dos razones siguientes, la primera, aducida por la parte recurrida, porque si en las actuaciones ya tenía constancia de esa posible irregularidad o defecto estaba obligada a haberlo denunciado y si no lo hizo así no podía validamente en casación aducirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 apartado 2, y la segunda, porque esa recurrente no está legitimada para defender ni menos alegar los intereses y derechos de un tercero, pues es este el que podía y estaba obligado a hacerlo, aparte de que no se advierte indefensión alguna, cuando dada la posición procesal, poco alteraría la de los otros farmacéuticos ya personados y que han articulado el recurso de casación. Sin olvidar en fin que la incidencia o no, en esta litis, de la farmacia de la que es titular, según dice la recurrente, el Sr. Silvio , esta cuestionada en la litis y será objeto del oportuno tratamiento de los otros motivos de casación.
En el segundo motivo de casación la representación de Dª Gema y los otros recurrentes en el segundo submotivo de casación, denuncian, al amparo del nº 4 del artículo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción del artículo 3,1.b del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia, con cita expresa de la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 1991, alegando, que habiendo solicitado el Sr. Silvio la apertura de una nueva oficina de farmacia en mayo de 1988 y habiéndosele autorizado en 1994, es claro, dicen, que la sentencia recurrida debió valorar la existencia de esa tercera farmacia antes de autorizar la de el Sr. Benjamín que la había pedido en 1991, y procede rechazar esos motivos de casación, pues por un lado, esta Sala tiene reiteradamente declarado, que en materia relativa a apertura de farmacias se han de valorar los datos y circunstancias concurrentes en el momento de la petición, y es claro que en el caso de autos, en el momento de la petición de el Sr. Benjamín solo había dos farmacias autorizadas en el Municipio de Oropesa del Mar, como las actuaciones muestran y la sentencia recurrida valora, de otro, porque si bien existe similitud entre el supuesto de autos y el valorado por la sentencia de esta Sala de 2-4-91 que los recurrentes citan, no se da la identidad exigida, ya que esta sentencia de 2-4-91 valora que la solicitud de apertura era posterior a la de la concedida y ese estrictamente no es el supuesto de autos, pues la autorización de la tercera oficina de farmacia en Oropesa es de 1994 muy posterior a la fecha de petición de la farmacia de quien aquí se le autoriza, pues la pidió en 1991; pero es que además la citada sentencia de 2-4-91 valora, para el caso de que se hubiera hecho con anterioridad, el que no mediara una irregular tramitación del expediente, y en el supuesto de autos si que se puede también considerar que ha ocurrido esa irregularidad o al menos un supuesto similar y con efectos importantes a los efectos de esta litis, como refiere la parte recurrida, pues la petición del Sr. Silvio fué archivada en 11 de julio de 1988, y es el Tribunal Superior de Justicia el que ordena por sentencia de 22 de abril de 1993 la reanudación del expediente, y por ello incluso podría entenderse que el expediente realmente se inició en 1993 cuando ya con anterioridad se había producido la petición del Sr. Benjamín , que lo fué en 1991, pues en efecto si en 1.991, fecha de la petición de la farmacia por parte del Sr. Benjamín , la petición del Sr. Silvio , estaba archivada por resolución del órgano competente, y esa declaración de archivo, aunque impugnada en vía jurisdiccional, no estaba suspendida, es claro que hasta que se reinició el expediente, en cumplimiento de la resolución judicial, debía producir efectos en el vía administrativa, como así, además en buena medida se puede inferir, de la doctrina de esta Sala, en sentencia de 22 de febrero de 2.000, en la que se valora la concurrencia de una farmacia otorgada por una sentencia en fecha posterior a la concedida en vía administrativa, y se accede a la apertura porque en la fecha de la petición de la farmacia había el número de habitantes exigidos.
En el primero de los submotivos, denuncian las partes recurridas, la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la forma de calcular la población real y permanente de un municipio y la infracción de los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil, y procede rechazar tal motivo de casación, pues aparte de que en casación, como además refiere la parte recurrida, se ha de estar a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, sentencias de 12 de diciembre de 2.000 y 22 de mayo de 2.001 y 11 de diciembre de 2.001, y no al criterio que meramente refiere el recurrente, no hay que olvidar, que el criterio de concretar el número de habitantes a partir de las viviendas existentes en el núcleo y de las plazas hoteleras o del camping, es criterio reiteradamente aplicado por el Tribunal Supremo, sentencias de 15 de diciembre de 1.987, 10 de julio de 1.990, 17 de julio de 1.991, 15 de junio de 1.992, 18 de febrero de 1.993, 2 de noviembre de 1.995, y 10 de febrero de 1.998, habiendo además estimado en distintas ocasiones el módulo de 4 habitantes por vivienda y además indices de ocupación similares a los que la sentencia valora.
Sin olvidar en fin, cual refiere la parte recurrida, que el número de habitantes apreciado por la Sala, y que incluso en buena medida acepta una de las partes recurridas, está muy próximo a los habitantes exigidos, hasta para cuatro farmacias y que este número de habitantes, incluso se supera con alguno de los informes obrantes, aunque se haga el cómputo, como procede, a partir de la norma vigente en el momento de la petición, R.D. 909/78, de 14 de abril, que exige cuatro mil habitantes por farmacia, y no obviamente con la posterior que exige un número inferior de habitantes por farmacia.
Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en de la artículo 102 de la Ley d de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto Dª. Gema , que actúa representada por el Procurador D. Saturnino Estevéz Rodríguez y por D. Luis Pedro y D. Ildefonso , que actúan representados por el Procurador D. Juan Luís Pérez-Mulet y Suárez, contra la sentencia de 16 de enero de 1.996 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, recaída en el recurso contencioso administrativo 3974/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
