STS 1071/2003, 17 de Julio de 2003
| Ponente | D. Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2003:5094 |
| Número de Recurso | 238/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1071/2003 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil tres.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Lázaro , representado por el procurador Javier J. Cuevas Rivas contra la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha doce de diciembre de dos mil dos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó sumario número 27/2000 contra Lázaro , por delitos de pertenencia a banda armada, tentativa de asesinato y tenencia ilícita de armas y concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha doce de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El acusado Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, se integró en la organización ETA cuya finalidad es la independencia del País Vasco por medios antidemocráticos con ataques a la vida de las personas, en el mes de junio de 2000 después de mantener distintas reuniones con responsables de citada organización en las ciudades francesas de San Juan de Luz y Dax, tras lo cual una persona adiestró y aleccionó a Lázaro en el manejo de las armas en unas jornadas dedicadas al efecto.- El acusado recibió directrices en Francia de miembros activos de ETA para la realización de seguimiento y vigilancias dirigidas a la obtención de información sobre los horarios de trabajo, domicilio y costumbres de diversos concejales de la Unión del Pueblo Navarro y del Partido Socialista navarro en el Ayuntamiento de Pamplona y de miembros de los citados partidos en el Parlamento Foral de Navarra, centrando su actividad sobre el exconcejal de la U.P.N. Juan Pedro . La información obtenida por el acusado Lázaro , tenía como finalidad -en el ámbito de la estrategia diseñada por ETA- de privarle de la vida.- En ejecución del plan proyectado sobre las 9 horas del día 24 de noviembre de 2.000 el acusado Lázaro permaneció en las inmediaciones del domicilio del Sr. Juan Pedro , situándose en la confluencia de la Plaza de las Nieves con la calle Martín Azpilicueta de Pamplona, provisto de una pistola 9 mm Parabellum, que le había sido proporcionada por miembros no identificados y liberados de ETA en Francia, esperando el acusado al Sr. Juan Pedro para disparar súbitamente contra el mismo y darle muerte en cuanto apareciera por el lugar.- Sin que lograra su inicial propósito el acusado Lázaro , por la intervención policial que evitó el desenlace proyectado, en la que fue detenido Lázaro y le fue ocupada una pistola 9 mm Parabellum marca Siga-Sauer, con la numeración y serie borrados. Y una bala en la recámara.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenar al acusado Lázaro , como autor responsable de los siguientes delitos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las siguientes penas: a) Por un delito de pertenencia a banda armada, ya definido, a la pena de ocho años de prisión.- b) Por un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de tres años de prisión.- c) Por un delito de asesinato terrorista en grado de tentativa, ya definido, a la pena de quince años de prisión.- La pena de prisión de quince años llevará consigo la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la misma, y las dos restantes penas de prisión llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público también durante su respectiva duración.- Se acuerda el comiso del arma y munición intervenidas y se condena al acusado al pago de las costas procesales en la parte proporcional que resulte.- Acredítese en forma la solvencia del acusado al sólo efecto si lo hubiere del pago de las costas.- Se acuerda que para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas al acusado le sea tenido en cuenta el tiempo que ha permanecido en prisión preventiva por esta causa siempre que no le hubiere sido aplicada en otra distinta.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24.2º C.E. relativo a la presunción de inocencia al haberse considerado al Sr. Lázaro como autor de un delito de asesinato terrorista en grado de tentativa.- Segundo. Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha producido un aplicación contraria a derecho de precepto penal de carácter sustantivo, en referencia a los artículos 564.1.1º y 139.1 en relación a los artículos 16.1 y 62, todos ellos del vigente Código penal.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el 10 de julio de 2003.
Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, en lo relativo a la condena de Lázaro como autor de un delito de asesinato terrorista intentado. El argumento es que, una vez que el tribunal decidió que no cabía tomar en consideración la declaración policial del acusado a efectos de prueba -por haberse producido en régimen de incomunicación y mediar posterior denuncia de malos tratos, sobre la que, a la sazón, existía causa pendiente- faltarían los antecedentes fácticos necesarios para llegar a la conclusión de que aquél, cuando fue detenido, se hallaba apostado esperando la presencia del ex concejal de UPN Juan Pedro , para disparar sobre él. Así, lo único que realmente podría decirse con bastante base probatoria es que Lázaro pertenecía a ETA y fue detenido teniendo una pistola cargada en su poder.
Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios y remitan al hecho principal u objeto de imputación, que estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional y fundada en máximas de experiencia fiables, y, en fin, que cuente con motivación suficiente.
La sala de instancia ha fundado la afirmación inculpatoria que se cuestiona en cuatro premisas indiciarias: la pertenencia del acusado a ETA; su detención cuando se hallaba apostado en la plaza donde tiene su vivienda el ex concejal de UPN Juan Pedro ; que ello tuvo lugar a la hora en que éste salía habitualmente de casa; y que el hoy recurrente portaba una pistola con una bala en la recámara.
Por la defensa se ha sugerido que ese conjunto de datos admitía otra lectura que la que se impugna y podría sufragar hipótesis alternativas. Y es cierto que, en línea de principio, la sola presencia de un miembro de esa organización en un determinado lugar no quiere decir que tenga que hallarse necesariamente en disposición actual de realizar un atentado contra la vida de una persona. Pero también puede afirmarse como tesis, con base en la experiencia, que los integrantes de ETA, como, en general, quienes forman parte de grupos terroristas, administran cuidadosamente sus actuaciones y no suelen exponerse de forma gratuita en lugares públicos.
Pero es que el acusado no se limitaba a ser portador de un arma de fuego, sino que ésta se hallaba lista para un uso inmediato. Además, se daban, al propio tiempo, las otras dos circunstancias, es decir, la de haber tomado aquél una posición en la proximidad de la vivienda de una persona afiliada a una organización notoriamente bajo la amenaza de la organización terrorista; y la de que todo sucedía, precisamente, a la hora en que debía producirse su salida del domicilio. Así, la conclusión de la sala no puede decirse carente de racionalidad ni de fundamento. Al contrario, la hipótesis acusatoria es la que mejor abarca ese conjunto de elementos de juicio y la que mejor explica la peculiar forma de presencia del inculpado en el lugar en que fue sorprendido por la policía.
Por tanto, hay que insistir, los indicios tomados en cuenta por el tribunal permiten llegar razonadamente a la conclusión nuclear de los hechos probados. Ahora bien, es patente que éste ha valorado los elementos probatorios reseñados en el contexto de otros con preciso reflejo en el acta del juicio y a los que alude expresamente el Fiscal en su informe. Se trata del resultado de la testifical de los agentes de la policía que intervinieron en la detención y dieron detalles preciosos relativos a la actitud de espera del acusado y de otro individuo que salió huyendo, ambos descubiertos cuando cubrían cada una de las salidas de posible utilización por Juan Pedro , de forma tan ostensible que llamaron la atención de un ciudadano. Datos éstos que, incomprensiblemente y con descuido lamentable, a pesar de su expresividad, no se hallan recogidos en el texto de la resolución, en contra de lo que era obligado.
Con todo, y a pesar de esa inexplicable fragmentación del cuadro probatorio, los indicios tomados en consideración prestan fundamento a la versión de los hechos sustentada por la acusación y contenida en la sentencia. Es por lo que el motivo debe desestimarse.
La defensa del recurrente ha cuestionado, de manera incidental, el proceder de la sala de instancia consistente en integrar en los hechos probados una serie de datos, colaterales a la acción típica, de los que no hay rastro en los antecedentes probatorios de la sentencia. En concreto, se ha referido a las afirmaciones de que el acusado había mantenido determinadas reuniones en algunas localidades francesas con responsables de ETA, y recibido instrucción para el manejo del arma y directrices para realizar seguimientos y vigilancias a concejales de dos grupos políticos.
El reproche tiene pleno fundamento, porque, en efecto, en buena técnica procesal, no debe darse por probado nada cuyos presupuestos no resulten suficientemente identificados al razonar sobre la valoración de la prueba. Pero es que, además, el reproche debe ampliarse en el sentido de que basta comparar los hechos probados con los del escrito de acusación para concluir que se ha producido un traslado casi mecánico de éstos a la sentencia, con el resultado que acaba de exponerse y el de que figuren en ésta datos procedentes directa y exclusivamente del atestado.
Así las cosas, es claro que las circunstancias a que se ha referido la defensa del recurrente no deberían formar parte de los hechos probados. No obstante, y a pesar de la incorrección que esto supone, lo cierto es que de ello no se derivan consecuencias prácticas perjudiciales para el acusado, y por tanto no se estima procedente realizar ninguna alteración de la redacción de aquéllos.
Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en concreto, de los arts. 572.1,1º (y, dado el contexto, no del 564.1,1º), 139,1 y 16,1 y 62, todos del Código Penal. El argumento es que los hechos probados en la sentencia carecerían en todo caso de aptitud para integrar el delito de asesinato terrorista intentado, dado que en ella no hay constancia de la realización de hechos exteriores objetivamente aptos para producir el resultado, es decir, que pudieran ser tenidos como principio de ejecución del delito atribuido. En todo caso y subsidiariamente, incluso de rechazarse esta vertiente de la impugnación, tendría que revisarse la condena en cuanto a la pena por el delito de asesinato, para imponer la inferior en dos grados a la del tipo, a tenor del nivel de desarrollo de la acción.
El art. 16.1 Cpenal, para que pueda hablarse de tentativa punible requiere, en el plano externo, la concurrencia de un principio de ejecución. Esto es, la materialización, siquiera incipiente, de algún acto inequívocamente preordenado a un resultado criminal, de forma que quepa tener a éste por efectivamente querido.
Así las cosas, siendo el imputado un delito contra la vida, lo exigido es el comienzo de una actuación efectivamente encaminada, en concreto, a la realización de ese fin antijurídico, y dotada de potencial aptitud para alcanzarlo.
En el supuesto contemplado, el núcleo de la acción prevista en el tipo habría consistido en disparar sobre un centro vital de una persona, lo que normalmente habría ocasionado su muerte. Y para ello, el ejecutor, además de disponer de un instrumento apto, en este caso el arma corta lista para el uso, debería estar situado en la proximidad de la víctima, para actuar sobre ella con eficacia.
Pues bien, el que recurre, armado con una pistola y ya con una bala en la recámara, había ocupado esa posición. Así, es claro que había llevado a cabo un segmento objetivable de la acción proyectada (de significación sin duda homicida), y claramente idóneo y funcional a la plena realización de la misma. Y, al hacerlo, había invadido de manera actual y efectiva el ámbito de seguridad del sujeto pasivo, generando un peligro grave y real para su vida.
Por tanto, la univocidad de los actos y la evidente preordenación material de los mismos al fin que se les atribuye en la sentencia, obliga a concluir que su calificación jurídica fue correcta, a la luz del precepto invocado.
Ahora bien, sí tiene razón el recurrente al cuestionar la pena impuesta, en función del desarrollo del iter criminis; y ello por dos motivos. El primero, que en la sentencia -de nuevo, de forma tan difícil de comprender como inaceptable- no se argumenta en lo más mínimo el porqué de haber reducido aquélla sólo en un grado, cuando lo cierto es que tal modo de proceder, por su relevancia para el derecho del acusado, debería haberse motivado, en la línea de lo que claramente exige el art. 66,1 Cpenal que, sin embargo, se cita (STS 1333/2000, de 18 de julio). Y, el segundo, porque el art. 62 Cpenal reclama que la reacción punitiva se adecue al grado de perfección de la acción, que, cuando fue sorprendido el acusado se hallaba en el primer momento de la fase propiamente ejecutiva, y -conceptualmente- a notable distancia de la consumación. Algo que tendría que haberse valorado para imponer la pena inferior en dos grados.
Por eso, debe acogerse la impugnación en este único aspecto.
III.
Estimamos parcialmente el motivo segundo del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Lázaro contra la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha doce de diciembre de dos mil dos que le condenó como autor de los delitos de pertenencia a banda armada a la pena de ocho años de prisión, de tenencia ilícita de armas a la pena de tres años de prisión, de asesinato terrorista en grado de tentativa a la pena de quince años de prisión, con accesorias, comiso y costas y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil tres.
En la causa número 27/2000 del Juzgado Central de Instrucción número 2, seguida por delitos de pertenencia a banda armada, tenencia ilícita de armas y asesinato terrorista en grado de tentativa, contra Lázaro con DNI NUM000 , nacido en Pamplona (Navarra) y 11 de diciembre de 1976, hijo de Luis Pedro y de Celestina , la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha doce de diciembre de dos mil dos que ha sido anulada por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, la pena a imponer ha de ser la inferior en dos grados a la del tipo del art. 572,1º Cpenal, que se impondrá en el grado medio y en la mitad de la prevista, a tenor de que, como dice la sala de instancia la actitud homicida del acusado era inequivocamente alevosa.
Se condena a Lázaro como un autor de un delito de asesinato terrorista intentado a la pena de siete años y seis meses de prisión, en lugar de a la pena de quince años de prisión a que había sido condenado en la instancia, dejando subsistente el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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