STS, 19 de Noviembre de 2001
| Ponente | XIOL RIOS, JUAN ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:9000 |
| Número de Recurso | 3867/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación, que con el número 3867/1996, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Antonio Andrés García Arribas, en nombre y representación de D. Gerardo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de fecha 19 de abril de 1996, dictada en recurso número 634/1994. Siendo parte recurrida D. Ramiro Reynolds de Miguel en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears dictó sentencia el 19 de abril de 1996, cuyo fallo dice:
Fallo. Primero. Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Segundo. Declaramos adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en su consecuencia, los confirmamos. Tercero. No hacemos declaración en cuanto a las costas procesales
.
La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:
En vía administrativa la denegación de la apertura de farmacia se fundó en la no existencia de núcleo de población diferenciado y la ausencia del requisito de población. En la alzada se mantiene únicamente la falta de este último requisito.
No puede aceptarse que la Administración tome de nuevo en la contestación el argumento correspondiente al núcleo de población, por lo que no se llevó a cabo la prueba pericial interesada.
La actora en su demanda llega a la conclusión de que el número de habitantes es el de 2 166 habitantes. La Administración llega al resultado de 1 793 habitantes.
La única prueba documental relevante es la emitida por la Alcaldía del Ayuntamiento de Muro, en donde se advierte que partir del 8 de octubre de 1992 se autorizó un nuevo hotel de 251 plazas y, en segundo lugar, que el número de casetas de capellans no era el de 167, sino el de 139. Lo primero nada demuestra, pues la petición de la nueva farmacia es anterior, de 20 de marzo de 1992. Lo segundo supone una reducción del número de casetas y, por consiguiente, de habitantes.
El peticionario no ha demostrado la existencia del número de habitantes suficiente para tener derecho a la apertura de farmacia por la aplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Gerardo se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
La correcta aplicación de la norma establece que para determinar si concurre la cifra de población mínima deben computarse todos los habitantes del núcleo, censados o no, en particular tanto los censados y turísticos como también los residentes de temporada con segunda vivienda.
Así no lo ha hecho la sentencia impugnada, pues ha tomado únicamente las cifras tenidas en cuenta por el Colegio de Farmacéuticos, el cual entendía que existen dos núcleos y por ello únicamente computaba los datos poblacionales de uno de ellos, llegando a la cifra de 1 793 habitantes.
A la cantidad computada por el colegio deben añadirse como mínimo (ya que el Ayuntamiento certifica una cifra aproximada de más de mil personas en temporada en viviendas), 342 habitantes de temporada en viviendas con segunda residencia, cifra resultante de las operaciones correspondientes al cómputo de 323 viviendas por cuatro habitantes por vivienda de promedio y una intensidad de ocupación de 100 días. De esta forma deben sumarse a los 1 750 habitantes turísticos los 43 habitantes censados y los 342 habitantes de temporada por segunda residencia en función del número de viviendas a que se ha hecho referencia, lo que arroja el total de 2 135 habitantes.
Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia.
Cita las sentencias de 2 de noviembre de 1995, 21 de octubre de 1986, 24 de noviembre de 1986, 29 septiembre de 1987, 7 de abril de 1988, 5 de diciembre de 1988, 9 de octubre de 1989 y 24 de noviembre de 1988 sobre cómputo de los habitantes de hecho.
Cita también jurisprudencia en relación con la relación existente entre los requisitos del núcleo de población y número de habitantes (sentencia de 31 de enero de 1996) y sobre la imposibilidad de aplicación de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979.
En relación con la forma de realizar el cómputo del número de habitantes cita la sentencia de 24 de noviembre de 1995, que establece el criterio de atender a la media ponderada multiplicando el número de habitantes o población flotante por los días que se estima que están realmente en el núcleo de población y dividiendo por 365 días.
Cita, asimismo, abundante jurisprudencia que aplica el principio pro apertura.
Termina solicitando que se dicte sentencia dando lugar al recurso de casación y casando la resolución recurrida y que se acuerde que al recurrente tiene derecho a la apertura de la nueva farmacia solicitada (Playa de El Muro, del término municipal de Muro (Mallorca-Baleares), en la zona ubicada entre el Gran Canal hasta el término municipal de Santa Margarita), con condena en costas de la contraparte.
En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:
Al motivo primero. La sentencia recurrida, al fijar el número de 1 793 habitantes, ha tenido en cuenta no sólo los habitantes censados, sino también la población flotante. El recurrente pretende que se valore de nuevo la prueba, lo que está vedado en los recursos de casación.
Al motivo segundo. Es una reiteración del motivo anterior. Sólo pueden computarse los habitantes existentes en la fecha de la solicitud, por lo que en la sentencia correctamente se excluyen los habitantes del nuevo hotel. Cita abundantes sentencias del Tribunal Supremo en este sentido.
No puede someterse a discusión la existencia o no de 2000 habitantes, cuando la Sala de instancia ha establecido la inexistencia del número habitantes. Se trata de cuestiones de hecho discutidas en la instancia y resueltas por la sentencia impugnada.
El recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada.
El recurrente pretende convertir este recurso especial en una segunda instancia, cuando la valoración de la prueba realizada por la Sala a quo (de donde procede la resolución recurrida) resulta inatacable e inamovible en este momento procesal.
El recurso no respeta los hechos que la Sala de instancia consideró probados.
Termina solicitando que se confirme la sentencia dictada.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 14 de noviembre de 2001, en que tuvo lugar.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Gerardo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el 19 de abril de 1996, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación de la apertura de farmacia en la Playa de El Muro, del término municipal de Muro (Mallorca-Baleares), en la zona ubicada entre el Gran Canal hasta el término municipal de Santa Margarita, por resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 de febrero de 1994, por la que se confirmó el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares de 30 de julio de 1993.
En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, se alega, en síntesis, que para la determinación de la población del núcleo diferenciado que habilita para la apertura de la oficina de farmacia solicitada no se han tenido en cuenta también los residentes de temporada con segunda vivienda, pues a la cantidad computada por el colegio y aceptada por la sentencia deben añadirse como mínimo 342 habitantes de temporada en viviendas con segunda residencia.
El motivo debe ser desestimado.
La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones-; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).
La Sala de instancia, afirma que debe tomarse inicialmente el número de habitantes al que llega la Administración, de 1 793 habitantes, partiendo de los mismos datos que el recurrente (lo que supone no aceptar la cifra de 2 166 habitantes que éste sostiene). Añade que la única prueba documental relevante es la emitida por la Alcaldía del Ayuntamiento de Muro, en donde se advierte que partir del 8 de octubre de 1992 se autorizó un nuevo hotel de 251 plazas y, en segundo lugar, que el número de casetas de capellans no era el de 167, sino el de 139, y que estos datos no alteran su apreciación, pues son posteriores a la solicitud o no implican aumento del número de habitantes. Concluye que el peticionario no ha demostrado la existencia del número de habitantes suficiente para tener derecho a la apertura de farmacia por aplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación. Afirma que deben computarse los residentes de temporada con segunda vivienda, añadiendo a la cantidad computada por el colegio y aceptada por la sentencia como mínimo 342 habitantes de temporada en viviendas con segunda residencia. Esta afirmación se funda en considerar que, partiendo de los datos sobre número de viviendas por temporada certificados por el Ayuntamiento al folio 20 del expediente, debe calcularse un número de habitantes de temporada correspondiente a las viviendas de los polígonos y a las casetas de capellans de 1 292. Sin embargo, el Ayuntamiento, al folio 21, certifica la existencia de 1 050 habitantes aproximadamente como correspondientes a dichas viviendas (no existe discrepancia en cuanto a las plazas de los complejos turísticos).
Ésta es la cifra que, en uso de su facultad exclusiva de valoración de la prueba, acepta la sentencia impugnada, rechazando el cálculo ofrecido por el recurrente fundado en aplicar el coeficiente de cuatro habitantes por vivienda, y sentando que, a su juicio, según la prueba practicada, el número de casetas de capellans es inferior -hecho que acepta el recurrente-.
Tampoco aparece que el resultado de la valoración efectuada sea arbitraria o inverosímil, pues la Sala de instancia analiza los elementos probatorios obrantes en las actuaciones y concluye decantándose a favor de la concreta cifra ofrecida por el Ayuntamiento como aproximada (que es aceptada por la parte recurrente en lo referente al resto de complejos turísticos) en lugar de la que resulta del cálculo proporcional efectuado por el recurrente consistente en atribuir un número teórico de habitantes por vivienda.
La certeza de esta conclusión no podría ser contrastada por esta Sala sin un examen conjunto de la prueba practicada en la instancia, sustituyendo el criterio de la sentencia recurrida en la valoración efectuada, lo cual excedería notoriamente el ámbito de las potestades de casación que le corresponden.
En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de la jurisprudencia, se alega, en síntesis, que se ha infringido la jurisprudencia sobre cómputo de los habitantes de hecho.
Este motivo no constituye sino un nuevo punto de vista para plantear la misma cuestión jurídica que en el anterior. Por ello debe ser, por las mismas razones, igualmente desestimado.
En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gerardo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el 19 de abril de 1996, cuyo fallo dice:
Fallo. Primero. Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Segundo. Declaramos adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en su consecuencia, los confirmamos. Tercero. No hacemos declaración en cuanto a las costas procesales
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Declaramos firme la sentencia recurrida.
Condenamos en costas a la parte recurrente.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.
