STS, 15 de Febrero de 1997

La sentencia recurrida condenó a Marisol, funcionaria del Estado que a la sazón trabajaba en la Caja de la Habilitación del Servicio de Vigilancia Aduanera, como autora de tres delitos, uno de falsedad documental, otro de malversación de caudales públicos por importe de 1.742.464 pts. y otro de infidelidad en la custodía de documentos, por haberse apropiado de tal cantidad de la referida Caja, falseando documentos para tratar de justificar la falta de tal dinero y suprimiendo las hojas correspondientes al registro de esos pagos incorrectos, considerando la Audiencia que entre tales infracciones había un concurso ideal o medial por lo que aplicó el art. 71 CP ya derogado pero vigente en la época de tales hechos, por lo que impuso las penas correspondientes al delito de malversación en su grado máximo, 10 años y 1 día de prisión mayor y el mismo tiempo de inhabilitación absoluta.

Dicha condenada recurrió en casación por siete motivos que hemos de rechazar.

Comenzamos estudiando los dos últimos, como es obligado por referirse a quebrantamiento de forma.

En el motivo 6º, al amparo del nº 1º del art. 850 LECr, se alega denegación de prueba por no haberse practicado en el juicio oral la testifical consistente en la declaración de Enrique, superior jerárquico de la procesada en el cargo que ésta desempeñaba cuando realizó los hechos por los que fue condenada.

Aparece unido al acta del juicio oral (6-7-95) un informe de una médico forense que acredita que dicho testigo se encontraba enfermo de un carcinoma de pulmón con dificultades respiratorias y para la expresión oral, por lo que no se encontraba en condiciones de asistir a dicho juicio. La Sala de Instancia así lo consideró y ello nos parece razonable.

En este mismo motivo se alega ausencia de ratificación de uno de los dos peritos firmantes del informe caligráfico que se tuvo en cuenta como importante prueba de cargo para condenar a la recurrente, denunciándose tal ausencia tanto en la instrucción como en el plenario.

Ante todo, hemos de decir que es correcta la actuación de un solo perito en el procedimiento abreviado, por lo dispuesto en la regla 7ª del art. 785 de la LECr.

Y después hemos de consignar que, como bien ha alegado el Ministerio Fiscal y ha podido comprobar esta Sala, la parte que ahora recurre, que sometió al perito que acudió al juicio a un extenso interrogatorio, nada dijo en dicho acto que pudiera constituir protesta por la falta que aquí denuncia o petición alguna al respecto.

Lo que se consintió en la instancia no puede ser objeto de impugnación en casación.

Este motivo 6º ha de desestimarse.

En el motivo 7º, por el cauce del nº 1º del art. 851 de la LECr, se alega predeterminación del fallo por haberse utilizado en los hechos probados conceptos jurídicos.

El escrito de formalización, para la determinación de cuáles fueron los términos del relato de hechos por los que la sentencia recurrida incurrió en el defecto porcesal que aquí se denuncia, se remitió al escrito de preparación, y este último, en su apartado séptimo, que es el relativo a este extremo, lo que hace es razonar sobre la prueba, no sobre la concurrencia de este vicio formal del inciso último de tal art. 851-1º.

No obstante, hemos de decir que las únicas expresiones que en tal apartado 7º se recogen de las que aparecen en los hechos probados son dos, "imitación de firmas" y "suprimió las hojas correspondientes al registro de esos pagos", ninguna de las cuales puede ser considerada como expresión de un concepto jurídico sino que ambas son partes de una narración fáctica sin otro alcance.

También hemos de rechazar este motivo 7º.

Examinados ya los dos motivos relativos a quebrantamiento de forma, pasamos a estudiar los restantes por el mismo orden propuesto por la recurrente, comenzando por los motivos 1º y 2º que tienen un mismo contenido.

En el motivo 1º, por la vía del nº 1º del art. 849 de la LECr, se denuncia violación de los artículos 1 y 14.1 del CP anterior, 24 CE, refiriéndose en definitiva al derecho a la presunción de inocencia por aducir que no valió la prueba pericial caligráfica utilizada para precisar qué persona fue quien falsificó los documentos que se utilizaron como justificación de unos pagos inexistentes.

Se dice en concreto por el recurrente que no quedó acreditado que las hojas manuscritas, utilizadas como documento indubitado para tal prueba pericial, fueran auténticas en cuanto procedentes de la mano de dicha Marisol.

Luego, en el motivo 2º, por el cauce conjunto del nº 2º del art. 849 de la LECr y del art. 5.4 de la LOPJ, se insiste en los mismos extremos alegando vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y, en consecuencia, también del relativo a la presunción de inocencia, ambos del art. 24. 2 de la CE, por no haber intervenido el Juzgado, sino sólo la Policía, en la recogida de tales escritos indubitados, y en la práctica de tal prueba pericial caligráfica.

Eliminada tal prueba pericial, se añade, quedan sin fundamento el resto de las practicadas y ello pone de relieve lo que en definitiva se alega en estos dos motivos: una condena sin pruebas, vulneradora del derecho a la presunción de inocencia.

Así las cosas, hemos de decir que la sentencia recurrida contesta a tales alegaciones, que lógicamente ya se hicieron en la instancia, de una manera razonable en los apartados 2 y 3 del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, al cual nos remitimos.

Ciertamente el debate quedó centrado en la autoría de la procesada: se acredita la falta del dinero público y su cuantía por medio de los arqueos y comprobaciones hechas por los organismos competentes al respecto, así como la realidad de las alteraciones físicas hechas en los documentos utilizados para justificar esa falta de dinero y la desaparición de unas determinadas hojas de unos libros de contabilidad.

Veamos ahora cómo tampoco quedó duda respecto de esa discutida autoría, como dice el citado apartado 3 de tal fundamento de derecho 2º en sus cuatro apartados que ahora no tenemos que repetir.

Hubo una doble prueba pericial practicada por los servicios especiales de la Policía, que dio como resultado el que quedaran identificadas las alteraciones realizadas en los documentos falsificados como realizados, unas de puño y letra de la acusada, y otras con una máquina de escribir que ésta tenía en una Academia de su propiedad y a la cual no tuvieron acceso ninguno de los otros funcionarios inicialmente sospechosos que sí lo tuvieron respecto de los fondos sustraídos y de los documentos alterados.

Deducir de tales datos plenamente acreditados por prueba pericial (art. 1.249 CC) que la autora de las falsedades referidas fue Marisoles algo conforme a las reglas del criterio humano (art. 1.253), con lo que se cumplen las reglas de la prueba de indicios al no existir otra explicación razonable al respecto.

Y pasar de aquí a la autoría de la sustracción de los caudales públicos y de la desaparición de las hojas de contabilidad correspondientes es otra inferencia más acorde con la lógica de las cosas, tal y como lo expone la Audiencia.

De todos los extremos del anterior razonamiento aparte de lo relativo a la concurrencia de un solo perito para la ratificación sumarial y para la que con plena y efectiva contradicción tuvo lugar en el acto solemne del plenario, punto al que ya nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho 2º, lo que impugna la recurrente en estos dos motivos es la pericial caligráfica relativa a la determinación de la persona que realizó las partes manuscritas en las falsedades mencionadas, y ello con referencia a dos extremos, lo que nos obliga a hacer aquí dos correlativos apartados:

1. Dice la recurrente que no quedó acreditado que ella hubiera sido la autora de los documentos indubitados, pues debió hacerse a presencia judicial un cuerpo de escritura que pudiera haber servido de base para tal pericial caligráfica.

   Desde luego, como bien expone el Ministerio Fiscal, tal cuerpo de escritura no es requisito imprescindible para esta clase de prueba, como se deduce de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 391 de la LECr.

   Aquí existieron unas hojas de tamaño grande, cuyos originales aparecen unidos al informe pericial que está en pieza separada de los presentes autos, hojas del libro titulado "Pagos a justificar" que en número de 21 sirvieron de documentos indubitados para acreditar quién de los cuatro sospechosos había hecho en los escritos falsificados las alteraciones manuscritas que constituían los documentos dubitados de esta prueba pericial. Su resultado fue identificar como autora de tales falsedades a la persona que había escrito las hojas 2, 20 y 21 (numeración puesta para esta prueba en los respectivos ángulos superiores izquierdos)

   Como luego la propia Marisolreconoció en Comisaría (folio 74) como suya la escritura manuscrita en tales hojas 2, 20 y 21 del libro "Pagos a Justificar", en declaración hecha con instrucción de sus derechos en calidad de imputada y con la debida asistencia de letrado, luego ratificada ante el Juzgado de Instrucción (folio 77), ninguna duda podía quedar respecto de que, pese a que ahora lo niega al formular este recurso, dicha Marisolfue la autora de tales escritos que fueron tomados como indubitados en esta prueba pericial caligráfica: no fue necesario hacer cuerpo de escritura al respecto.

2. Luego en el juicio oral se recibió declaración al perito Everardo, un solo perito como está autorizado por el art. 785-7º y ya se ha dicho, que contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, concretamente a las que sobre diversos y muy concretos extremos relativos a esta pericia, hizo la defensa de quien aquí recurre. Es decir, no sólo hubo un informe pericial en la instrucción sino una detallada prueba practicada con todas las garantías en el juicio oral.

   Estos dos motivos 1º y 2º han de desestimarse.

En el motivo 3º, por el cauce del nº 2º del art. 849 de la LECr, se pretende acreditar que hubo error en la apreciación de la prueba por medio de documentos, pero para ello se utiliza un sistema de impugnación que nada tiene que ver con el mecanismo del citado art. 849-2º.

En efecto, no se señalaron los particulares que un determinado documento pudiera acreditar y que estuvieran en contradicción con lo que se afirma como probado en el capítulo correspondiente de la sentencia recurrida, para así poner en evidencia el error, sino que se dice que los únicos documentos auténticos unidos a las actuaciones son los cuatro que allí se relacionan, y como de tales cuatro en ningún caso se pueden extraer las conclusiones que se recogen en los hechos probados, queda acreditado el error del Tribunal de instancia.

En realidad, con el pretexto del art. 849-2º, lo que aquí se hace es un examen general de la prueba existente, del que la recurrente obtiene sus propias conclusiones y ello es competencia de la Sala "a quo" y no de ninguna de las partes (art. 741 LECr).

Tampoco podemos acoger este motivo 3º.

En el motivo 4º, por el cauce del nº 2º del art. 849 de la LECr (debió utilizarse el del art. 5.4 de la LOPJ), se alega vulneración del principio de legalidad del art. 25 CE en su vertiente de prohibición del principio "non bis in idem", violado, a juicio de la recurrente, porque fue sometida a dos procedimientos diferentes, el aquí tramitado en consideración a las responsabilidades penales que le son imputadas, y el seguido ante el Tribunal de Cuentas por su responsabilidad contable en cuanto que tenía a su cargo el manejo de los caudales públicos que fueron sustraídos, procedimiento de reintegro por alcance nº 12 de 1.994 de dicho Tribunal, en el que llegó a dictarse sentencia, que se encuentra apelada, que fijaba tal responsabilidad contable de Dª Marisolen 4.348.652 pts.

Aduce la recurrente el principio de jurisdicción única y exclusiva consagrado por el art. 117 CE.

Contestó a tales alegaciones el Ministerio Fiscal impugnándolas en base a que el Tribunal de Cuentas es también un órgano jurisdiccional reconocido como tal en el art. 136 de la propia CE, aunque sólo lo sea en el ejercicio de la función desempeñada por su Sección de Enjuiciamiento, la que conoce de las responsabilidades contables de quienes manejan caudales públicos, siendo compatible el ejercicio de esta particular Jurisdicción con el propio de la Jurisdicción penal cuando el hecho es o puede ser, además, constitutivo de delito, como ocurrió en el caso presente.

Después de razonar sobre la compatibilidad de ambas Jurisdicciones con referencia a las normas de las L.O. 2/1.982 y 7/1.988 reguladoras respectivamente de dicho Tribunal de Cuentas y de su funcionamiento, viene a concluir (el Ministerio Fiscal) diciendo que el Tribunal Penal en este caso tenía que haberse abstenido de pronunciarse sobre la responsabilidad civil de la acusada, que ya era objeto de reclamación en la vía contable, aunque al no haberlo hecho así no constituye infracción alguna de derecho fundamental, ni es causa de nulidad, ni produce perjuicio alguno para la recurrente, porque las resoluciones que recaigan en ambas jurisdicciones son meramente complementarias y, si son coincidentes respecto de las cantidades, en todo o en parte, ello habrá de tenerse en cuenta en el momento de sus respectivas ejecuciones.

A la vista de tales alegaciones, entendemos que no corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo pronunciarse sobre el carácter jurisdiccional o no del Tribunal de Cuentas en cuanto a sus funciones de enjuiciamiento contable antes referidas, porque, en los términos en que fue planteado el objeto de este proceso penal, ninguna cuestión hubo al respecto: el Ministerio Fiscal acusó, entre otros delitos, por el de malversación de caudales públicos pidiendo las penas correspondientes y la indemnización oportuna a favor del Estado, y lo mismo hizo el Abogado del Estado que actuó como parte acusadora, mientras que la defensa de la acusada ahora recurrente se limitó a pedir su absolución fundamentalmente por negar su autoría respecto de los hechos que tales acusaciones le imputaban, sin decir en ningún momento nada relativo a la existencia y tramitación simultánea del procedimiento referido ante el Tribunal de Cuentas. Para comprobar esto último basta examinar el escrito de calificacion provisional de la defensa de Marisolque, sin modificación alguna, fue elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral.

Es en tal trámite de calificación provisional, o en el posterior acto de su modificación o su elevación a definitivas en el plenario, cuando deben plantearse las cuestiones a resolver en la sentencia y no en las alegaciones verbales que pudieran hacerse en el momento de informar, en el que sólo cabe desarrollar y explicar esas conclusiones definitivas, entre otras razones, porque al conocerse del recurso correspondiente contra la sentencia (apelación o casación), el Tribunal "ad quem" debe estar informado con la debida precisión de las cuestiones que se plantearon en la instancia.

Así pues, el objeto del proceso penal, introducido por las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación provisional (tampoco modificados por lo que aquí interesa), en modo alguno quedó afectado por la actuación del Tribunal de Cuentas en el procedimiento que seguía contra quien aquí fue acusada, no obstante lo cual la sentencia recurrida dedica un apartado 1 de su fundamento de derecho 2º a contestar a las alegaciones que había hecho la defensa con relación a dicho otro procedimiento contra Marisol, dejando claro que nada tenía que ver este procedimiento contable con el penal, porque aquel se refería a la total actuación de los funcionarios encargados, de una u otra forma, de los Fondos propios de la Habilitación del Servicio de Vigilancia Aduanera durante varios años con un descubierto de unos 40 millones de pts., mientras que éste (el procedimiento penal) concierne a la actividad de una funcionaria en concreto, durante sólo los meses de Enero a Abril de 1.988 por un importe total de 1.742.464 pts., agregando que no se utiliza para nada en este proceso criminal la documentación procedente del Tribunal de Cuentas. Razonamiento de la Audiencia Provincial que esta Sala de casación considera correcto, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del presente recurso.

Lo antes expuesto explica el que la Audiencia Provincial de Madrid no necesitara hacer uso de las normas legales relativas al Tribunal de Cuentas cuya constitucionalidad fue cuestionada por la defensa en su escrito posterior al juicio oral y anterior a la fecha de la sentencia recurrida, lo que fundamentó la providencia que rechazó la pretensión de formular la cuestión de constitucionalidad que en tal escrito propuso la misma parte que ahora recurre, tema que constituye el objeto del motivo siguiente.

En realidad, lo que pretende la recurrente en este motivo 4º no es impugnar las atribuciones de la jurisdicción penal para conocer del presente proceso, incluso respecto de sus pronunciamientos de indemnización civil a favor del Estado, extremos que nunca ha atacado, sino denunciar que no debió conocer el Tribunal de Cuentas del referido procedimiento sobre responsabilidades contables. Nos dice en el desarrollo de este motivo 4º que denunció esta duplicidad de jurisdicciones ante dicho Tribunal de Cuentas que le contestó diciendo que ello estaba legalmente permitido, y en efecto así parece conforme a determinados artículos de las citadas LO 2/82 y 7/87. A nosotros sólo nos corresponde decir aquí que, en todo caso, la actuación de la Audiencia Provincial de Madrid fue correcta, en cuanto que resolvió aquellas materias que habían sido sometidas a su consideración y que ni a tal Audiencia ni a esta Sala de casación nos corresponde decir si actuó o no legalmente el referido Tribunal de Cuentas, que tiene sus propias normas de funcionamiento con sus propios recursos.

Eso sí, hemos de dejar claro, como dijo el Ministerio Fiscal al concluir su informe sobre este motivo y ya se ha expuesto antes, que si la responsabilidad contable que en definitiva pueda imputarse a Dª Marisol, comprende los mismos conceptos que son objeto de indemnización a favor del Estado en la sentencia aquí recurrida, ello habá de tenerse en cuenta en las respectivas ejecuciones a fin de evitar que tal funcionaria haya de pagar dos veces por los mismos conceptos: esto sí lesionaría el principio "ne bis in idem", no el que se hayan seguido dos procedimientos paralelos sobre cuestiones distintas.

Sobre este tema nos resta añadir que el art. 136 CE prevé expresamente la existencia y funcionamiento del aquí debatido Tribunal de Cuentas y de su propio texto se deduce su competencia no sólo para fiscalizar las cuentas y la gestión económica del Estado y de todo el sector público, sino también para fijar responsabilidades al respecto, lo que ha de comprender, sin duda, las de los funcionarios por el manejo inadecuado de los fondos públicos. Como, por otro lado, no cabe poner en duda asimismo la constitucionalidad del funcionamiento de la Justicia Penal en caso de delito, hemos de concluir que es constitucionalmente correcto el funcionamiento sobre los mismos hechos de Tribunales de ambas clases (de Cuentas y Penales). La simultaneidad o no de tal doble funcionamiento es materia de legalidad ordinaria sin relevancia constitucional.

También este motivo 4º ha de rechazarse.

Nos queda por examinar el motivo 5º, en el que, por la vía del nº 2º del art. 849 de la LECr, se alega vulneración del art. 35.2 de la LO 3/1.979 reguladora del TC.

Con posterioridad al juicio oral, dos días después de su terminación, el anterior a la fecha de la sentencia aquí recurrida, por la defensa que ahora recurre se presentó escrito ante la Audiencia en el que se razonaba y pedía que se planteara cuestión de constitucionalidad en relación con el art. 18 LO 2/1.982 y 49 LO 7/1.988, que son los que confieren competencia al Tribunal de Cuentas para resolver sobre la responsabilidad civil (o contable) incluso cuando haya proceso penal sobre los mismos hechos.

Con relación a tal escrito y con la misma fecha de la sentencia, la Audiencia de Madrid dictó providencia rechazando de plano dicho planteamiento de cuestión de constitucionalidad, si bien en su propio texto se consignaba el porqué de tal rechazo: las normas sobre cuya inconstitucionalidad se razonaba no eran aplicables al caso.

Según decía la misma providencia la Sala ya había deliberado y la sentencia se encontraba redactada y pendiente sólo de ser firmada. Por tanto, la Audiencia ya conocía que esas concretas normas no habían sido tenidas en cuenta para resolver las distintas cuestiones planteadas, entre las cuales no se encontraba, como ya se ha dicho, ninguna relativa al Tribunal de Cuentas ni el procedimiento que ante el mismo se tramitaba con relación a la aquí recurrente.

Formalmente existió infracción del citado art. 35.2 de la L.O. del Tribunal Constitucional, cierto es, pues del correspondiente escrito no se dió traslado a las partes antes de resolver, ni se dictó auto sino una mera providencia. Pero tal infracción procesal carece de relevancia para un recurso como el de casación:

1. Al amparo del art. 849-2º, como ha sido articulado este motivo 5º, nada cabe discutir, pues lo que aquí se trata nada tiene que ver con los hechos probados ni con su prueba.

2. Tampoco encaja en el nº 1º de tal art. 849, pues la norma infringida es de carácter procesal y no sustantivo.

3. Habría podido tener alcance constitucional y, por tanto, acceso a este recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ, si tal infracción procesal hubiera producido indefensión a la parte que ahora recurre, pero ello no ocurrió, porque en la propia providencia se dijo el motivo de la inadmisión, porque se trata de una materia que siempre se resuelve sin posibilidad de recurso alguno y porque, en definitiva, tenía razón en el fondo cuando rechazó plantear la cuestión al TC ya que el tema, como se ha dicho y repetido, no le había sido propuesto como objeto del proceso penal, ni siquiera se alegó la improcedencia de la resolución sobre la indemnización a favor del Estado.

Queda sólo por decir, ante la alegación verbal hecha en el acto de la vista del presente recurso y contestada por las demás partes en el mismo acto, que, como la presente resolución no necesita aplicar los citados arts. 18 de la L.O. 2/1.982 y 49 de la L.O. 7/1.988, es evidente que no procede plantear ahora por nuestra parte la pretendida cuestión de constitucionalidad.

Nos queda por decir que la cuestión relativa a la posible aplicación retroactiva del nuevo CP como norma penal más favorable al reo no ha sido suficientemente debatida en este recurso, por lo que deberá ser propuesta y resuelta ante la Audiencia con posible casación contra lo que al respecto se resuelva.III.