STS 178/1999, 4 de Febrero de 1999
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 1061/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 178/1999 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Serafin, contra Auto, de fecha 20 de febrero de 1997, de la Audiencia Provincial de Albacete, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y estando dicho recurrente representando por la Procuradora Sra. Cebrián Palacios.I. ANTECEDENTES
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- La Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia por la que se condenó a Serafincomo autor de los delitos de falsedad y malversación de caudales públicos, habiéndose impuesto por este segundo delito la pena de seis años y un día de inhabilitación especial. Firme la sentencia se inició la correspondiente ejecutoria. En cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, se dictó por la Audiencia Provincial de Albacete Auto de fecha 20 de febrero de 1997, en el que se acordó no haber lugar a la revisión de la sentencia ya que la pena por el delito de falsedad había sido remitida definitivamente y repecto al delito de malversación de caudales públicos entiende que las penas del Código Penal de 1995 son más graves que las previstas en el Código de 1973.
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- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 24 del Código Penal derogado, en relación con el artículo 2.2 del Código Penal vigente y de sus Disposiciones Transitorias 2ª, 3ª y 5ª.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 3 de febrero de 1999.
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 24 del Código Penal derogado, en relación con el artículo 2.2 del Código Penal vigente y de sus Disposiciones Transitorias 2ª, 3ª y 5ª.
Se defiende el recurso afirmando que al imponer el artículo 396 del Código de 1973 una pena de inhabilitación especial que se extiende de seis años y un día a doce años, habiéndose impuesto al recurrente la mínima de seis años y un día, entiende que dicha pena es menos favorable al condenado que la que pudiera imponerse con arreglo al Código de 1995 que es de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo y cargo público por tiempo de seis meses a tres años. Se argumenta que, conforme al artículo 73 del Código de 1973 -artículo 70 en el Código de 1995-, en el orden de prelación de penas la inhabilitación especial para cargo público es de mayor entidad que la pena de suspensión de cargo y multa, además de la temporalidad que resultaría aplicable a uno y otro supuesto.
El motivo debe ser estimado.
La recurribilidad en casación de los Autos que revisan las sentencias para acomodarlas al nuevo Código Penal ha sido admitida por esta Sala en cuanto la revisión de la sentencia abre la posibilidad de todos los recursos de que era susceptible la sentencia revisada.
Ciertamente, como se alega en defensa del motivo, la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, acorde con lo que se proclama en el artículo 9.3 de la Constitución y artículos 24 del Código Penal de 1973 y 2.2 del propio Código de 1995, establece el efecto retroactivo de las disposiciones del nuevo Código si son más favorables al reo. Y como dispone la Disposición Transitoria Segunda del mismo texto legal, para la determinación de cuál sea la Ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código.
En el supuesto que examinamos y respecto al delito de malversación de caudales públicos, al que únicamente se contrae el recurso, y en concreto en la modalidad de destinar caudales a usos ajenos a la función pública si resultare daño o entorpecimiento del servicio público, se trata de un delito que el Código Penal de 1973 castiga en su artículo 396, párrafo primero, con la pena de inhabilitación especial que se extiende, según dispone su artículo 30, de seis años y un día a doce años. Por el contrario, el Código Penal de 1995, sanciona dicha conducta, en el párrafo primero de su artículo 433, con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.
Para la determinación de cuál sea la Ley más favorable, como antes se dejó expuesto, habrá que tener en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado. Y para alcanzar la mayor o menor gravedad entre penas que entran en comparación habrá que estar a las escalas y clasificaciones que de las penas hacía el artículo 27 del Código Penal de 1973 y que recoge el artículo 33 del Código de 1995 en el que se diferencia por la naturaleza de las penas y dentro de cada clase (privativa de libertad, de derechos y multa) se sigue un criterio, en principio, de gravedad decreciente. Y en concreto, en el Código de 1995, la pena de suspensión de empleo o cargo pública de seis meses a tres años está catalogada como pena menos grave y en grado inferior a la de inhabilitación especial de igual duración. Por el contrario una pena de inhabilitación especial de seis años y un día que fue la impuesta en la instancia se ubica entre las penas graves y siempre en grado superior a la suspensión de igual extensión. Y respecto a la pena de multa, en el Código Penal de 1973 se indicaba expresamente, en su artículo 74, que la de cuantía de 100.000 a 1.000.000 de pesetas se considerará la ultima pena de todas las escalas previstas en el artículo 73 del mismo texto legal. Y el Código vigente incluye la multa con la que se puede sancionar la figura delictiva que examinamos como pena en grado inferior en la respectiva clasificación de las penas menos graves y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa como pena leve.
Pudiera suscitarse cuestión por el hecho de que en el Código Penal de 1973 se impone una única pena de inhabilitación especial y en el Código de 1995 se sanciona con la doble pena de suspensión y multa, no obstante, por las razones antes señaladas acerca de las respectivas gravedades y sobre todo porque así se ha manifestado el recurrente, cuya opinión no resulta irrelevante, conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, procede entender más favorable la pena que establece el Código Penal de 1995.
Así las cosas, procede estimar el recurso de casación, debiendo el Tribunal de instancia dictar nuevo Auto imponiendo las penas que correspondan con arreglo al Código Penal vigente. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Serafin, contra Auto de fecha 20 de febrero de 1997 que acordó no revisar la sentencia condenatoria de Serafin, que se anula, debiendo el Tribunal de instancia dictar nuevo Auto imponiendo las penas que correspondan con arreglo al Código Penal de 1995 en lo que concierne al delito de malversación de caudales públicos. No procede imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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