STS 663/2004, 21 de Mayo de 2004

La primera de las impugnaciones lo es por infracción de ley, amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., por estimar indebidamente aplicado el art. 432 C.P. en lugar del art. 258 del mismo texto legal. La cita del artículo 258 es fruto de un error, ya que se refiere a un tipo delictivo de insolvencia punible (alzamiento de bienes). En el extracto del motivo se precisa la referencia correcta que no es otra que la del art. 252 C.P.

1. El recurrente aporta argumentos indudablemente de peso, extraídos de la sentencia previa que dictó el Tribunal de Cuentas (Procedimiento de reintegro nº B-173/98), atinente a los mismos hechos que ahora se juzgan. Así, en esta sentencia se describe la conducta del recurrente, al que se atribuyeron los actos apropiativos, pero el mecanismo para conseguir el dinero consistió en "pasar la firma a los únicos autorizados a disponer" que engañados estamparon negligentemente su firma, levantando el único obstáculo legal que impedía la sustracción de esos caudales.

   En otras ocasiones falsificó o utilizó cheques falsificados, imitando la firma de los "claveros" para poder acceder a los fondos públicos y hacerlos propios.

   Se precisaban dos firmas de las tres personas autorizadas (Alcalde, Interventor-Secretario o Tesorero), de ahí la responsabilidad declarada en base al art. 21-1 f. de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 41 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (art. 163.1 del Real Decreto Legislativo 781/86), ya que dichos claveros son los garantes de los fondos del Ayuntamiento, razón por la que resultaron condenados por el Tribunal de Cuentas en primera y segunda instancia, como autores de reproche contable al estimarse su conducta negligente.

2. Antes de resolver la queja planteada conviene recordar los requisitos exigidos por esta Sala para entender cometido el delito de malversación del art. 432 del C.P.

   Sus presupuestos son:

   1. la cualidad del funcionario público del agente, concepto suministrado por el C.Penal, bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública.

   2. una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de hecho o de derecho, con tal de que en el primer caso, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material de los mismos.

   3. los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que le es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado sin que precise su incorporación al erario público.

   4. como dolo genérico el sujeto agente debe conocer la condición de los caudaldes puestos a su cargo.

   5. un acto de sustracción o apoderamiento subrepticio, esto es, apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino público.

   6. ánimo de enriquecimiento o la obtención de una ventaja patrimonial, cualquiera que sea, en favor del agente o de un tercero.

3. Ante tales requisitos nos cumple ahora analizar el factum en orden a la posible subsunción de los hechos en el art. 432 C.P. Para ello hemos de partir, dada la naturaleza del cauce procesal utilizado (infracción de ley), del más absoluto respeto a los hechos probados. De ellos y de los fundamentos jurídicos pueden extraerse ciertas frases o afirmaciones de interés en aras a la determinación de la concurrencia del único requisito que se revela problemático a la vista de la protesta formulada por el recurrente, y que no es otro que la comprobación de si el sujeto agente se hallaba en la posesión material o jurídica de los bienes por razón de sus funciones.

   Los hechos probados dicen que el acusado era "funcionario del Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado, que prestaba servicios en el Ayuntamiento de DIRECCION000 (Toledo), el cual formalmente tenía atribuídas las funciones de Recaudador municipal".

   El caso es que los hechos imputados nada tienen que ver con actos recaudatorios sino con la disposición de los bienes (fondos dinerarios) ya recaudados, y por ende, ya en las arcas públicas y cuentas del Ayuntamiento en las distintas entidades crediticias.

   En el fundamento jurídico 2º, ap. a) se dice que "la funciones concretas en el Ayuntamiento estaban vinculadas al manejo de los fondos del mismo a través de actividades de gestión, tareas administrativas y realización de pagos, por lo que tenía pleno acceso a los cheques de las cuentas bancarias, a la contabilidad y a la documentación relativa a los contratos suscritos por el Ayuntamiento y a la ejecución de pagos relativos a ellos y que era el encargado de llevar materialmente la contabilidad, si bien ello no obsta a la competencia que tiene atribuída el Secretario-Interventor".

   En el mimo fundamento también se concluye que "el acusado tuvo acceso a todo lo necesario para realizar estas sustracciones (talonarios, mandamientos de pago, disponibilidad de cuentas, contabilidad, cobro de recibos, trámites de licencias, recoger documentación de ejecución de obra, etc.) prevaliéndose de la confianza que en él tenían depositada el Alcalde y el Secretario principalmente".

4. Junto a tales afirmaciones los propios hechos probados destacan que los cheques que fueron cobrados por el acusado fueron pasados a la firma de los autorizados como prius imprescindible para disponer de la cuenta, que en aquel momento eran Jesús Ángel (Tesorero municipal), Alonso (Secretario-Interventor), además del Alcalde, Pedro Francisco. En los demás supuestos los cheques se percibieron porque tuvieron que falsificarse dos de esas tres firmas.

   En definitiva, por muchas posibilidades y cometidos que el acusado tuviera con relación al dinero del Ayuntamiento, sólo se refieren a funciones materiales, ninguna de ellas aptas para poder disponer de los fondos.

   De este modo podemos afirmar que ni el importe de lo sustraído estaba a disposición del acusado o en posesión del mismo, ya que las cuentas bancarias eran de titularidad del Ayuntamiento y para disponer era imprescindible dos firmas de sendas personas, entre las que no se encontraba el acusado.

   "Tener a su cargo", según términos de la Ley, significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, que no la tenía el censurante, si no ostentar capacidad de disposición o inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin su concurso o participación, que tampoco la tenía. Hubo que engañar a los "claveros" o suplantar las firmas de los cheques, para poder acceder al dinero.

5. De todo lo dicho hasta ahora y faltando la posesión de los caudales públicos y la posibilidad de disponer de ellos (material y jurídica), falta un elemento esencial para poder construir el delito de malversación. Pero de tal afirmación también se sigue que tampoco pudo cometerse el delito de apropiación indebida del art. 252 del C.Penal. Es necesario, según dicho precepto, que "el dinero lo haya recibido (el acusado) en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlo recibido".

   Desde el punto de vista del principio acusatorio y de la homogeneidad de la imputación, tampoco cabría condenar por estafa (art. 248 C.P.) ya que en las calificaciones jurídicas no se destaca la idoneidad y suficiencia del engaño ("engaño bastante"), de la que no ha podido defenderse el recurrente.

   Por el contrario, en los términos de la acusación sí se hallan contenidos todos los elementos propios del delito de hurto, a los que ha podido replicar el acusado. El delito de hurto sólo supone el apoderamiento no violento de cosas muebles ajenas (dinero), con ánimo de lucro, por valor superior a 50.000 pts. (art. 234 C.P.). Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones declarando homogéneos los delitos de malversación de caudales públicos y hurto (véanse, entre otras, 1089/96 de 30 de diciembre, 14-marzo-1995 y 544/2002, de 18 de marzo). Esta última nos dice: "Ciertamente esta Sala tiene declarado que no existe vulneración del principio acusatorio al ser considerados delitos homogéneos el delito de hurto respecto del de malversación de caudales públicos, pues eliminando algunos de los elementos específicos que caracterizan esta última figura delictiva -la condición de funcionario público o asimilado, caudaldes o efectos públicos y que éstos se tengan por razón de sus funciones- cabe una condena por hurto o apropiación indebida, pues aquella acusación comprende todos los hechos constitutivos de estos otros delitos, por lo que pudo defenderse de todo aquello por lo que fue acusado".

   El apoderamiento global, dada la continuidad delictiva (art. 74 C.P.), alcanzó a 10.316.000 pts., cantidad que supera con mucho la cifra de 6 millones de pesetas, a partir de la cual esta Sala viene estimando se produce la cualificación agravatoria de "especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraidos" del art. 235-3 del C.Penal. Tampoco existe ningún problema respecto del principio acusatorio con la presente cualificación que se da igualmente en la apropiación indebida, que es el delito alternativo por el que se solicita condena por el acusado.

6. Si los hechos, sin resentirse lo más mínimo el principio acusatorio y el derecho de defensa, integran un delito del art. 234 y 235-3 C.P., no es menos cierto que la conducta delictiva se le imputó al acusado en su calidad de funcionario del Cuerpo General de la Administración del Estado, con ocasión del desempeño de sus funciones y "aprovechándose de su cargo y de la confianza depositada en él" (párrafo 1º de hechos probados) y esa condición y el prevalimiento de la misma no lo ha puesto en entredicho el recurrente. De ahí que también consienta la nueva calificación estimar la agravante, ya que la posible pena a imponer es notoriamente inferior a la que hubiera correspondido por el delito de malversación de caudales públicos (art. 432: de 3 a 6 años), cuando, conforme al art. 235, no puede jamás rebasar los 3 años.

   La agravante genérica del número 7º del art. 22 C.Penal supone un cierto abuso de confianza, siendo preciso que el culpable ponga este carácter público (en este caso funcionarial) al servicio de sus propósitos criminales de modo que en lugar de servir al cargo se sirva de él para delinquir.

   En la hipótesis concernida resulta indudable lo determinante y decisivo que resultó para la culminación de la conducta delictiva el hallarse encargado materialmente de la contabilidad y administración de los caudales del Ayuntamiento, siendo por tal causa conocedor de los mecanismos precisos para extraer el dinero público y que puso en marcha para apoderarse de él. La circunstancia 7ª del art. 22 deberá aplicarse. En cualquier caso (y alternativamente) sería aplicable el "abuso de confianza" (art. 22-6 C.P.) imputación que se recoge en el factum ("aprovechándose de su cargo y de la confianza depositada en él"), sin que tampoco tal extremo se haya combatido por el recurrente.

7. La estimación del motivo primero en los términos expresados no ha sido acorde con los pedimentos del recurrente que solicitaba condena por apropiación indebida, pero acogido que ha sido el argumento esencial esgrimido por aquél para sostenerlo, este mismo argumento y sus razones, permiten, por voluntad impugnativa, trasladar la misma solución al delito de falsedad del art. 390 del C.Penal.

   Viene al caso y excusa de mayores razonamientos lo explicitado en la reciente sentencia de esta Sala nº 1 de 12 de enero de 2004, en cuyo fundamento jurídico segundo al resolver el recurso del Mº Fiscal, nos dice: "El tipo penal contemplado en el art. 390 del Código Penal se refiere a la autoridad o funcionario público que cometiere en un documento público, oficial o mercantil, alguna de las conductas descritas en el mismo; pero siempre que ello tuviere lugar "en el ejercicio de sus funciones", cuestión igualmente discutible y sobre la cual hemos tenido ocasión de declarar que, para la aplicación del citado precepto "no es suficiente con la condición de funcionario público del sujeto activo, sino que es exigible además que éste actúe ... en el área de sus funciones específicas", de tal modo que, aun tratándose de una autoridad o funcionario público, si su actuación falsaria no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de su condición de autoridad o funcionario para acceder de forma irregular al documento en cuestión, el hecho deberá ser calificado con arreglo al art. 392 del mismo Código (falsedad cometida en documento oficial por particular), concurriendo la agravante de prevalimiento del carácter público del culpable (art. 22.7ª C. Penal); calificación que -por razón de homogeneidad- respeta las exigencias inherentes al principio acusatorio (v. SS. T.S. de 9 de diciembre de 1975, 27 de octubre de 1994, 26 de mayo de 1997 y de 2 de abril y trece de septiembre de 2002, entre otras)".

8. La doctrina reseñada es integramente trasladable a nuestro caso, con la modificación de que en lugar de tratarse de documento oficial, nos hallamos ante un documento mercantil (cheque bancario). De todo ello resulta que el precepto aplicable será el art. 292 del C.Penal, con la agravante del nº 7 del art. 22, con lo que conlleva de notoria reducción de penas.

   En definitiva, el motivo deberá estimarse.

En el correlativo ordinal y amparado en el art. 5-4 L.O.P.J. se denuncia vulneración del art. 24-2 de la Constitución española, que recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia y vulneración del principio "in dubio pro reo".

1. El motivo es consecuencia del anterior y en igual línea impugnativa de entender que no se ha acreditado que el acusado se hallara en posesión de los caudales públicos y con posibilidades materiales o jurídicas de disponer de ellos.

   En principio son rechazables las afirmaciones encaminadas a realizar valoraciones de la prueba que competen de forma exclusiva al Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.), como cuando dice que las explicaciones ofrecidas por el acusado Diego deben ofrecer la misma credibilidad que las ofrecidas por el Secretario, Jesús Ángel, sin que la posición en el proceso confiera a este mayor credibilidad.

2. El recurrente acude a la legalidad administrativa aplicable en el ámbito en que se desarrolló la acción delictiva, negando el sustento probatorio para aplicar el art. 432 del C.Penal, al no hallar en el articulado de las disposiciones legales que cita la atribución de la responsabilidad de las funciones de contabilidad, que las ostenta un funcionario de carrera, cual es, el Secretario Interventor, actuando de claveros el Alcalde y Tesorero municipal. Invoca y cita artículos de la Ley nº 39 de 28-12-80 de las Haciendas Locales, otros de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local de 1985, así como diversas disposiciones administrativas de menor rango.

   De lo que no cabe duda es que la contabilidad material de los "dineros públicos" la llevaba el acusado, pero no existía posesión material de ese dinero, ni disponibilidad del mismo. Tuvo que recurrir a falsedades y falacias, para acceder a los mismos. Ese dato fundamental, no acreditado, excluye la comisión del delito del art. 432 C.P.

   En síntesis, podemos afirmar que no existe prueba suficiente que acredite la posesión y disponibilidad del dinero sustraído por el acusado, por lo que el motivo debe igualmente estimarse.

En el motivo de igual número se aduce infracción de ley acogiéndose al cauce del art. 849-1º L.E.Cr. por entender inaplicadas, cuando debieron serlo, las atenuantes previstas en el nº 21-4º y 5º, y en su caso 6º del C.Penal.

1. Son dos atenuantes, bien en su forma genérica o analógica, las que se entienden inaplicadas y que debieron dar lugar a dos motivos diferentes.

   La primera de ellas ha sido rechazada con irrefutables argumentos por el Tribunal de origen. La circunstancia expresa: "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". Pues bien, ni antes ni después confesó su conducta, pues aunque en la sentencia del Tribunal de Cuentas se habla de un reconocimiento de los hechos, tal reconocimiento no tiene lugar ante la autoridad judicial, ni siquiera en el acto del juicio oral, donde intentó justificar las tomas de dinero en las comisiones que le debía Construcciones Escobar, S.L. o que cumplía órdenes del Secretario, excusas que sólo fueron eso y por tanto falaces.

   Pero aunque hubiere confesado los hechos, lógicamente después de iniciado el proceso ante el Tribunal de Cuentas, los documentos e iter seguido por los talones, especialmente su destino final (cuentas de las que tenía disponibilidad el acusado), quedaba meridianamente acreditada su ilícita actividad, lo que excluye cualquier favorecimiento en la averiguación de los hechos.

   En cualquier caso, la confesión debe hacerse en el procedimiento penal para que surta efectos en el mismo.

   La atenuación está correctamente rechazada.

2. Otra suerte ha de correr la atenuante de reparación parcial del daño, en sentido favorable al recurrente.

   El Tribunal provincial en su sentencia realiza una interpretación errónea, haciendo referencia a la consignación posterior a la sentencia del Tribunal de Cuentas. En la propia sentencia combatida se establece en el fundamento 7º con el carácter de afirmación fáctica, integradora de la resultancia probatoria, que el acusado consignó "en fecha 10-enero-2002 en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrijos la cantidad de 9.435.000 pts. a resultas de las posibles responsabilidades civiles de este procedimiento". El juicio en la Audiencia Provincial se celebró en diciembre de ese mismo año.

   Esa consignación está dirigida a reparar el daño causado al Ayuntamiento. Como quiera que en el proceso se imputaron otras sustracciones, entre las cuales se estimó una por cuantía de 881.000 pts., ya puede explicarse el recurrente por qué razón la Audiencia habla de consignación parcial.

   En lo que no le falta razón al acusado es que el rechazo de la atenuación tiene un fundamento claramente equivocado. El Tribunal a quo, considera que la consignación se produjo (y es cierto) con posterioridad al dictado de la sentencia del Tribunal de Cuentas.

   La circunstancia postulada es modificativa de la responsabilidad criminal y debe operar en la regulación de la pena de un tipo criminal contenido en el Código Penal o leyes penales especiales, siendo por tanto la referencia a tener en cuenta y a la que se contrae el art. 21-5º, la fecha de "celebración del juicio oral" en el proceso penal y no en otro organismo público distinto (Tribunal de Cuentas), que queda fuera de la jurisdicción penal ordinaria, esto es, no conoce de delitos, ni de las circunstancias modificativas del delito. Cuando se consignó en el juzgado instructor el juicio penal no se había celebrado.

   El motivo, en este particular, debe estimarse.

En el siguiente motivo (4º) también por infracción de Ley (art. 849-1º L.E.Cr.) se estima inaplicada la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21-6 C.P.).

1. Para la estimación de la atenuante es preciso que la parte que la alega acredite la improcedente ralentización del proceso, esto es, debe probar la producción de las dilaciones invocadas y su carácter indebido, tanto como el hecho criminal mismo.

   El Tribunal analiza la duración del procedimiento y lo estima conforme a las normas usuales en casos similares, en razón a la existencia de dos acusaciones y múltiples hechos, habiendo precisado de una larga instrucción para completar la prueba documental bancaria así como los informes caligráficos, declaraciones de testigos, etc.

   Los argumentos del Tribunal, en ausencia de otras pruebas, son suficientes. En todo caso débese partir de que la dilación no se valora por el dato objetivo resultante del lapso temporal que media entre el inicio y finalización de las diligencias penales, ya que en más de una ocasión el transcurso del tiempo es preciso en casos de complejas investigaciones, o incidencias procesales de enjundia.

2. Por otra parte, el recurrente no ha acreditado que existan periodos de paralización injustificada del procedimiento (la actuación judicial comienza en 1996), en el que no debe computarse el proceso seguido previamente ante el Tribunal de Cuentas, ante el cual no se denuncia ninguna dilación.

   A su vez y aunque se hubieran concretado periodos de paralización, se desconoce si los mismos fueron imputables al propio recurrente o al órgano jurisdiccional, indefinición, que da al traste con el motivo.

En el último de los motivos, encauzado a través del art. 5-4 L.O.P.J., se estima infringido el art. 24-1º y 66-1º del C.Penal. Sostiene el recurrente que no se razona adecuadamente la imposición de las penas en la sentencia.

En esta labor el Tribunal debe valorar la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Excluídas éstas, la referencia genérica a todo lo explicitado con anterioridad ("en base a los anteriores fundamentos") es tanto como remitirse a los datos objetivos que la propia sentencia proclama.

Sin embargo, el motivo después de la estimación total o parcial de tres de los precedentes, no tiene sentido, por cuanto en la sentencia rescisoria (segunda que este Tribunal ha de dictar) deberá realizar la pertinente individualización si la pena que se impone rebasa los umbrales mínimos prescritos por la Ley para los hechos enjuiciados.

El motivo debe rechazarse.

Las costas del recurso se declaran de oficio, en atención a lo establecido en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

De conformidad a los pronunciamientos estimatorios de la sentencia rescindente, la individualización penológica (art. 66-1º C.P.) procede realizarla respecto a un delito de hurto, cualificado por la especial gravedad atendiendo al valor de los efecos sustraídos (art. 334 y 335-3 C.P.) con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño (art. 21-5º C.P.) y de la agravante de prevalimiento del carácter público del culpable (art. 22-7 C.P.).

La agravación concurrente fue esencial y determinante como mecanismo comisivo del delito, mientras que le atenuante de reparación del daño no alcanzó a todo el producido, al ser simplemente parcial (quedaron sin afianzar el pago de 881.000 pts.), de ahí que estimemos proporcionada y adecuada la pena de 2 años de prisión con sus accesorias, punto medio entre la máxima y la mínima del marco punitivo básico (art. 335 C.P.).

El otro delito del que debe responder el acusado se subsume en el art. 392 del C.Penal (falsedad en documento mercantil), con la agravante de prevalimiento del carácter público del culpable. En este caso no cabe trasladar la atenuante de reparación del daño, puesto que este delito, por su naturaleza, no ha producido quebranto patrimonial alguno.

Si la pena oscila entre 6 meses y 3 años de prisión, concurriendo una agravante, la mínima dentro de la mitad superior (art. 66-3 C.P.) será de 1 año y 9 meses de prisión. Otro tanto ocurrirá en la multa (9 meses) manteniendo la cuota diaria señalada en la instancia, no combatida en casación.

Respecto a las penas accesorias, conforme al art. 56 C.P. procede decretar la inhabilitación especial para el ejercicio del cargo público que ostentaba, dada la vinculación del mismo al delito cometido. Tal vinculación queda determinada, desde el momento que se aprecia la agravante de prevalimiento de carácter público ostentado por el culpable para cometer el delito. Resulta, por lo demás, patente tal vinculación, dado el tenor de los hechos probados, inalterados en esta instancia procesal, en los que se aprecia el carácter decisivo de las funciones realizadas por el acusado para cometer los dos delitos por los que se le condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Diego, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de hurto cualificado por la especial gravedad, con la concurrencia de la atenuante de reparación parcial del daño y la agravante de prevalerse del carácter público, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de funcionario de la Administración local, por el tiempo de la condena.

Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a dicho acusado como autor responsable de un delito consumado de falsedad en documento mercantil, con la agravante de prevalerse del carácter público, a la pena de 1 AÑO y 9 MESES DE PRISIÓN y de una multa de 9 MESES a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño del cargo de funcionario de la Administración local por el tiempo de la condena.

En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Gegorio García Ancos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.