STS 1383/2004, 19 de Noviembre de 2004

Sobre primeros de septiembre de 1992, el acusado prevaliéndose de que por su condición policial podría proteger los actos de tráfico de estupefacientes que llevara a cabo la también acusada Natalia, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a ésta de aproximadamente 10 gramos de una sustancia cuya composición no se ha podido determinar, que tenía depositada en su despacho oficial de la Comisaría de Policía de Distrito de Macarena en unión de otras sustancias, cuya composición seguidamente se dirá. El acusado Sr. Joaquín tenía en su despacho oficial de la Comisaría de Policía de Distrito de Macarena, para entregarlas a colaboradores o confidentes las siguientes sustancias:

1. 150.73 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser hachís con una riqueza de 1.08% de tetrahidrocannabinol, 0.35% de cannabinol y 0.50% de cannabidiol;

2. 145.9 miligramos de una sustancia que una vez analizada resultó contener 2.06% de cafeína, 17.85% de monoacetilformina, 32.22% de heroína, 2.33% de papaverina y 17.07% de noscapina;

3. 319.5 miligramos de una sustancia que una vez analizada resultó contener 10.32% de cafeína, 24.15% de monoacetilmorfina, 22.63% de heroína, 3.02% de papaverina;

4. 10 gramos de una sustancia que contenía 15.50% de noscapina; 210.6 miligramos de una sustancia que una vez analizada resultó contener 45.90% de cocaína;

5. un comprimido del medicamento cuyo nombre comercial es Halción;

6. dos comprimidos del medicamento llamado Buprex;

7. un comprimido del medicamento Rohipnol;

8. otro comprimido del medicamento Halción; y

9. un comprimido del medicamento Lexotanil.

Como consecuencia de una investigación policial realizada por los Grupos VI y VII de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Sevilla que culminó el día 7 de marzo de 1.991 con la detención de Pedro Francisco, Bárbara, Bartolomé, Enrique, Iván, Pablo, Vicente y Luis Angel y la incautación de determinada cantidad de droga tóxica, se realizó el correspondiente atestado policial que reflejaba la actividad investigadora realizada y su resultado en el que el acusado intervino como Secretario del mismo y como Instructor el Inspector DIRECCION000 del Cuerpo Nacional de Policía Don Alejandro al ser el más antiguo. El acusado, en su condición de secretario del atestado, certificó que el Sr. Alejandro, como instructor, había llevado a cabo determinadas actuaciones y firmado las diligencias correspondientes, cuando lo cierto es que ése, pese a figurar como instructor, no realizó realmente las funciones de tal (salvo alguna instrucción de derechos a detenidos) y no estampó ninguna de las firmas que como suyas aparecen en el atestado, el cual, no obstante, se ajusta a la verdad en su contenido.

Los acusados carecen de antecedentes penales."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Absolvemos a Dª Natalia del delito por el que venía acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de una cuarta parte de las costas causadas de oficio.

   Condenamos al acusado Joaquín por el delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de tres meses de prisión, que se sustituye por la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 Euros; por el delito contra la salud pública, también definido, a la pena de cuatro años de prisión menor, con accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el mismo tiempo, y multa de 6.000 Euros; y por el delito de falsedad en documento oficial las penas de 18 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, así como al pago de tres cuartas partes de las costas causadas.

   Las penas de multa del C.P. de 1995 se abonarán en seis plazos mensuales, a contar desde el día en que sea requerido para su abono el acusado.

   Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa el acusado.

   Se decreta el comiso y destrucción de la droga y armas intervenidas.

   Se destruirán los demás objetos intervenidos, a no ser que se acredite en ejecución de sentencia que pertenecen a tercero de buena fe."

3. - Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación de D. Joaquín recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso de casación formulado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 852 de la LECr. y art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la infracción del art. 18.3 CE por entender infringido el derecho de las comunicaciones.

Al amparo del art. 852 de la LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE por haberse lesionado el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito contra la salud pública apreciado.

El tercer motivo se articula por quebrantamiento de forma en que incurre la sentencia, toda vez que se planteó ante la Sala la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en la instrucción.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. denunciando la infracción por indebida aplicación del art. 563 CP

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 390 nº 1 y 3 y 392 CP de 1995.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó el recurso mediante escrito presentado en 27-4-04, interesando su inadmisión y, en su defecto su desestimación. Y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista esta se celebró en 17-11-04, con la asistencia del Ministerio Fiscal y del Procurador y del Letrado del recurrente, acabada la cual se llevó a cabo la deliberación y votación prevenidas, cuyo parecer se expresa.

El primer motivo se formula al amparo del art. 852 de la LECr. y art. 5.4 de la LOPJ denunciándose la infracción del art. 18.3 CE por entender infringido el derecho al secreto de las comunicaciones.

Denuncia el recurrente la insuficiencia de la fundamentación del auto de 12-2-92 del Juzgado de Instrucción nº 7, consintiendo las intervenciones telefónicas; la falta de fundamentación de la petición de la Policía que dio lugar al auto su prórroga en 11-3-92; e igualmente en 11-4-92 y 12-5- 92 y 8-7-92; la falta de control judicial por la ausencia de cintas que no se remiten sino tardíamente y no originales; y la falta de fijación temporal de los periodos de autorización, y aún de autorización de la prórroga correspondiente al mes de junio.

Ciertamente, esta Sala ha proclamado (Cfr. STS nº 1243/03, de 3 de octubre, que a su vez cita la nº 1060/2003, de 21 de julio), que "con relación a la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49, 166 y 171/ 99 y 8/00)."

Tal doctrina no ha sido olvidada por la Sala de instancia, la cual salió al paso de la alegación del recurrente, y, por ello, viniendo a admitir su certeza, precisó que las pruebas de cargo eran totalmente independientes de esas escuchas, y aún registros, estando constituidas por las propias declaraciones de los acusados, negando que entre ellas y la posible vulneración de derechos fundamentales existiera conexión de antijuricidad en los términos establecidos por la Jurisprudencia de esta Sala y reflejados en sentencias como la n º 2210/01, de 20 de noviembre, para la que "que la conexión de antijuridicidad con las otras pruebas es lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de modo que si las pruebas incriminadoras tuvieren una causa real diferente y totalmente ajena a la vulneración del derecho fundamental, su validez y posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia resulta indiscutible. En este supuesto, la declaración del imputado admitiendo parcialmente los hechos es una prueba jurídicamente independiente, ya que fue prestada previa instrucción de sus derechos, a presencia de letrado y sabedor del derecho a no declarar, por lo que no es consecuencia directa de las intervenciones telefónicas declaradas nulas."

Y así en la sentencia de instancia se precisa que "el acusado admitió la posesión de la cocaína y hachís, aunque dando sobre ello una explicación distinta a la conclusión del juzgador de instancia; e igualmente sobre que las armas estuvieran en su domicilio, hecho afirmado a lo largo de la instrucción en donde el acusado indica que él personalmente las llevó en octubre de 1991, aunque en el juicio oral niega que se encontraran en su domicilio afirmando que las llevaron otros compañeros suyos al vaciar su despacho."

En el caso -sigue diciendo la resolución recurrida- "hubo un reconocimiento de hechos objetivos, efectuado de manera libre y espontánea y reiterada por el procesado que al ser cesado era DIRECCION000 de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, lo que entraña un conocimiento de los derechos de los detenidos e imputados en los procesos penales. Tal reconocimiento no tiene su origen en las intervenciones telefónicas sino que es exponente de su voluntad autodeterminada valorada por el Tribunal de instancia."

En consecuencia, ante el reconocimiento por los juzgadores a quibus de las irregularidades de las resoluciones autorizantes de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, y el reconocimiento implícito de la nulidad de las intervenciones telefónicas de referencia, que hace posible, precisamente, la aplicación de la doctrina de la falta de conexión de antijuricidad, no puede afirmarse que el Tribunal de instancia hay incurrido en vulneración de aquéllos.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 852 de la LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE por haberse lesionado el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito contra la salud pública apreciado.

El motivo esgrimido viene a suponer, combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Pues bien, ante todo hay que advertir que la parte no puede sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, no habiéndose derogado los arts. 717 ni 741 de la LECr.

Claro es que la prueba de la finalidad o destino de la droga al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia.

Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos: cantidad y variedad de la droga, dinero en metálico ocupado que pueda proceder del tráfico, circunstancias de la ocupación, posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga, etc.

Recordemos con la Sentencia de esta Sala de 20-11-2001, nº 2210/2001, que "el ámbito del control casacional en relación a la prueba indiciaria queda concretado (SSTS núm. 1451/98 de 22 de noviembre, núm. 1508/2000 de 29 de septiembre, núm. 451/2001 de 15 de marzo y núm. 433/2001 de 22 de marzo) en la verificación de dos extremos:

1. Desde el punto de vista formal si la Sala sentenciadora ha expresado los indicios o hechos-base acreditados en cuyo fundamento ha construido el juicio de inferencia o enlace directo que le ha permitido llegar al hecho-consecuencia.

2. Desde el punto de vista material, el control se centra en verificar que los hechos-base, sean varios interrelacionados entre sí, o uno solo pero de singular potencia acreditativa pero en todo caso, no están cuestionados por contra-indicios. Finalmente, el juicio de inferencia alcanzado entendido como "...enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano..." en términos del art. 1253 del Código Civil debe ser razonable, estando constituida, en definitiva, la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria versa sobre el juicio de razonabilidad de dicha inferencia que si bien en un primer momento se dijo que debe aparecer como la única certeza posible a la que se puede llegar en relación al caso enjuiciado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo ha matizado con posterioridad en el sentido de que el control debe detenerse en la verificación de que el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador sea razonable en si mismo, aunque quepan otras versiones, igualmente posibles ya que en otro caso se entraría en la valoración de la prueba que corresponde al Tribunal sentenciador y que por tanto debe quedar extramuros del control, tanto casacional como constitucional. En tal sentido, SSTC de 4 de junio de 2001, 68/2001 de 17 de marzo y 81/98 de 2 de abril, entre otras, y de esta Sala, como la STS núm. 1179/2001 de 20 de julio."

Afirma el recurrente que se declaró probado que el acusado tenía en la mesa de su despacho oficial determinadas sustancias para entregarlas a colaboradores o confidentes, constituyendo la única e insuficiente prueba de cargo la propia aprehensión de las sustancias en su despacho de la Comisaría Macarena. Las deducciones que se realizan para llegar a la conclusión alcanzada de entrega a confidentes carecen de la lógica exigible.

Nuestro caso tiene, en efecto, unas peculiaridades que le hacen apartarse de la más corriente imputación por posesión de drogas para el tráfico.

El Tribunal de instancia en su fundamento jurídico quinto afirma que cuenta con datos plurales, objetivos y externos debidamente probados en la causa, tales como los siguientes:

-Que el acusado no ha negado la posesión en la cantidad indicada de cocaína y hachís.

-Que no consta en la causa que el acusado solicitara autorización alguna a sus superiores.

-Que no ha declarado en el juicio oral testigo alguno que confirmara que la posesión traía causa de su condición de profesor.

-Que ha quedado acreditado que el acusado entregó a la coacusada Sra. Natalia 10 papelinas de una sustancia que por no ser ocupada no se ha podido analizar, aunque en la fase de instrucción dijo que era heroína y en el fase de juicio oral que se trataba de comprimidos para paliar males estomacales, lo que no merece ninguna credibilidad.

-Que los testigos policías manifestaron que la coacusada cuando fue detenida les dijo que la pusieran en libertad por ser una colaboradora."

Y concluye la Sala de instancia diciendo que la variedad y cantidad de las drogas ocupadas los datos objetivos acreditados, en especial la entrega a la coacusada de una sustancia como si se tratara de heroína, la puesta en libertad de la misma por su condición de colaboradora, y la ausencia de prueba sobre la alegación sobre la posesión de dichas sustancias, son datos de los que se infiere de modo natural y fluido, que todas o parte de ellas las dedicaba a entregarlas a colaboradores o confidentes a cambio de servicios de información.

Sin embargo, tales argumentos no resultan suficientes para vencer la presunción de inocencia que protege inicialmente al acusado, porque con arreglo a la doctrina expuesta carecen del juicio de razonabilidad exigible para el logro de la inferencia.

Así, en cuanto a las cantidades de sustancias tóxicas ocupadas que refleja el factum, por sí mismas no autorizan a presumir el destino al tráfico imputado. Piénsese que se habla de 150´73 gramos de hachís con tan sólo una pureza en tetrahidrocannabinol de 1´08%; 145´9 miligramos de heroína con una pureza del 32´22%; 319´5 miligramos de heroína con una pureza del 22´63%; y 210´6 miligramos de una sustancia que una vez analizada resultó contener 45´90 % de cocaína; y los 10 gramos se dice que son de una sustancia compuesta en un 15´50% de noscapina, y por otros 210´6 miligramos de los que cocaína es tan solo su 45´90%, y seis comprimidos de diversos fármacos.

En cuanto a la admisión de la posesión de la cocaína y hachís descritos por parte del acusado, éste solamente la admite con una finalidad bien distinta de la establecida por el Tribunal.

Respecto a la falta de constancia en la causa de que el acusado solicitara autorización alguna a sus superiores, tal observación nada añade, tanto por el elevado cargo que desempeñaba el acusado en el organigrama policial hispalense, como por su falta de significación decisiva, a la hora de las deducciones.

Con relación a que no hubiere declarado en el juicio oral testigo alguno que confirmara que la posesión traía causa de su condición de profesor, este hecho tampoco está dotado del significado preciso para su utilización contra reo. Consta documentación, en cambio, acreditativa de tal condición (fº 123 a 139 del rollo de la Sala de instancia en cuanto a su proposición; fº 190 en cuanto al auto de su admisión; y fº 257 del acta de Vista, en cuanto a su reproducción).

Finalmente, tampoco cabe atribuir efectos inculpatorios a la indicada entrega a la coacusada de una sustancia como si se tratara de heroína, así como a la puesta en libertad de la misma por su condición de colaboradora. La propia declaración en el factum de que la sustancia tiene una composición que no se ha podido determinar, junto a la explicación dada por el acusado y finalmente por la coacusada, impide extraer consecuencias eficaces sobre el destino al tráfico de las sustancias ocupadas.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

El motivo correlativo se formula por quebrantamiento de forma en que incurre la sentencia, toda vez que se planteó ante la Sala la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en la instrucción.

Constituye la alegación un complemento formal al motivo primero, aunque formulado de una manera muy incompleta. Hay que suponer que se ampara en el nº 3º del art. 851 LECr. En tal caso, igualmente debe ser rechazado, por cuanto ya vimos que, al menos implícitamente, el Tribunal declaró la nulidad que se pretendía, no habiendo dejado de resolver los puntos que hubieren sido objeto de la acusación y de la defensa.

El motivo correlativo se formula por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. denunciando la infracción por indebida aplicación del art. 563 CP.

Para el recurrente la posesión de las armas relacionadas por un policía con licencia de armas y en activo, no representa ningún riesgo objetivo y, por ello no puede ser aplicado el tipo considerado.

Ante todo, dado el cauce casacional seguido, debe partirse del factum el cual describe que el acusado ...fue cesado como DIRECCION000 del Grupo VII de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana el día 13 de octubre de 1991. El mismo día 13 o en días inmediatamente posteriores trasladó a su domicilio, sito en la CALLE000NUM000 de esta Ciudad, de Sevilla las siguientes armas, que poseía aún el día 16 de octubre de 1992:

1. Una escopeta de cañones superpuestos con éstos y su culata recortados marca "Asencio Zabala", con el número de serie limado tanto en la báscula como en los cañones, recamarada para cartuchos del 12/70 (calibre 12) y fabricada por la firma de la marca en Eibar (España).

2. Un revólver de simple y doble acción, marca Röhm modelo RG6S, sin número de serie visible, con tambor de seis recámaras para cartuchos, en origen del 22 detonantes o de gas, fabricado por la firma Röhm G.M.B.H de Sontheim (Alemania), con el cañón original sustituido por otro de fabricación artesanal capacitado para el disparo de cartuchos 22 short, armados con balas.

El mismo día 16 de octubre de 1992 el acusado tenía en su domicilio una pistola semiautomática marca Astra", modelo 1921, con número de serie NUM001 recamarada para cartuchos del 8´8 x 23 mm. Bergmann-Bayard (9 largo) fabricada por Astra Unceta y Cía de Guernica (España), y una pistola semiautomática, de simple acción marca Star, modelo 1920, con número de serie NUM002,, recamarada para cartuchos 6´25 x15 mm. (Browning 6´35 mm.) fabricada por "Bonifacio Echeverría" en Eibar España). También tenía una canana con cartuchos aptos para disparar la escopeta de cañones recortados.

Todas las indicadas armas se hallan en perfecto estado de funcionamiento...

Es decir, que del relato efectuado por la sentencia de instancia, resulta que, tras cesar en su cargo, poseía el acusado en su domicilio dos armas prohibidas, la escopeta recortada y el revólver, originalmente de fogueo, transformado para disparar munición real; así como otras dos armas no prohibidas, como son las dos pistolas semiautomáticas carentes de licencia y de guía de pertenencia, según precisa el mismo Tribunal en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia.

Ante ello, la doctrina de esta Sala que invoca el recurrente, en concordancia con la señalada por el TC, no resulta contradictoria con las apreciaciones que realiza el Tribunal de instancia.

Así, el TC nos dice (Sª nº 24/2004, de 24-2-2004, rec. 3371/1997, BOE 74/2004) que "la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Recapitulando, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohibe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohiba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal."

En nuestro caso el Tribunal de instancia argumenta, que ambas armas transformadas cumplen aquellas exigencias, manifestando que en concreto la tenencia de una escopeta con la culata y cañones recortados en perfecto estado de funcionamiento y con munición, es un arma con suma capacidad de matar y en modo alguno está justificada su posesión por un funcionario de Policía, conocedor de la ilegalidad de su tenencia y de que entraña un serio peligro para la vida e integridad de las personas creando indudablemente, una situación objetiva de riesgo.

A ello sólo cabría añadir que una escopeta de tales características, al recortarse sus cañones y su culata, queda inhabilitada para su originario destino que es la caza o el tiro deportivo (plato, pichón etc.), convirtiéndose en una peligrosísima arma ofensiva, que une a la facilidad de su ocultación, su utilizabilidad sólo a corta distancia, y la producción con sus disparos, tanto de proyectil único (bala) como múltiple (perdigones), de unos efectos devastadores sobre el organismo humano.

Además refuerza el acierto de la subsunción realizada por la Sala de instancia, el hecho de que, en realidad, las armas prohibidas aquí consideradas, no sólo lo son por su manipulación o transformación en los términos previstos en el Reglamento de Armas (RD 137/93, de 29 de enero), cuando su art. 4 señala: 1. Se prohibe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo", al que se remite el inciso inicial del art. 563 del CP aplicado.

Sino que las armas aquí aludidas tienen perfecto encaje en el inciso segundo del mismo artículo que tipifica expresamente en el precepto -sin necesidad de remisiones distintas de la del concepto de arma reglamentada- la tenencia de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. (El art. 3 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, incluye en tal concepto dentro de la tercera categoría, en su párrafo 2, las escopetas y demás armas de fuego largas de ánima lisa; y en la séptima categoría, apartado 6. los revólveres o pistolas detonadoras).

Tipificación que por contenerse de modo completo en una norma penal sustantiva con rango de ley orgánica, descarta toda objeción desde el punto de vista de la reserva de ley.

Ante ello, las referencias que hace el Tribunal a quo, a las otras dos armas reglamentadas no prohibidas, en realidad no resultan eficaces a los efectos jurídico penales, pues su inclusión en la figura que correspondería del art. 564.2º, circunstancia 1ª, no resulta posible sin atentar gravemente contra el principio acusatorio, dada la falta de imputación llevada a cabo al respecto por las acusaciones.

Por ello, solamente a los efectos de salir al paso de la interpretación que realiza el recurrente, cabría recordar la doctrina de esta Sala (STS nº 1347/94 de 29 de junio, entre otras), de que también sería constitutiva de delito la detentación de un mayor número de armas que las que ampara la licencia correspondiente, o la posesión de armas diversas de aquéllas a las que las licencias y guías autorizan aún cuando sean de similares características.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

En quinto lugar, el motivo se ampara en infracción de Ley, conforme al art. 849.1 de la LECr. denunciando la infracción, por indebida aplicación del art. 390 nº 1 y 3 y 392 CP de 1995.

Se alega que la sentencia recurrida considera que el acusado es autor de delito de falsedad en documento oficial por haber actuado de Secretario en un Atestado policial en el que otro compañero actuó como Instructor, sin que esto último fuera cierto, aunque todo el contenido del Atestado se ajustara a la verdad. Para el recurrente ello no supone la existencia del dolo falsario exigido por el delito, no habiendo influido aquello para nada, habiendo resultado absolutamente intrascendente para el tráfico jurídico al que el documento estaba destinado.

Habida cuenta la vía casacional empleada debemos partir de la intangibilidad de los hechos probados (artículo 884.3 LECr.). A pesar de ello, hay que reconocer la razón que asiste al recurrente.

Relata el factum que "...Como consecuencia de una investigación policial realizada por los Grupos VI y VII de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Sevilla que culminó el día 7 de marzo de 1.991 con la detención de Pedro Francisco, Bárbara, Bartolomé, Enrique, Iván, Pablo, Vicente y Luis Angel y la incautación de determinada cantidad de droga tóxica, se realizó el correspondiente atestado policial que reflejaba la actividad investigadora realizada y su resultado en el que el acusado intervino como Secretario del mismo y como Instructor el Inspector DIRECCION000 del Cuerpo Nacional de Policía Don Alejandro al ser el más antiguo. El acusado, en su condición de secretario del atestado, certificó que el Sr. Alejandro, como instructor, había llevado a cabo determinadas actuaciones y firmado las diligencias correspondientes, cuando lo cierto es que ése, pese a figurar como instructor, no realizó realmente las funciones de tal (salvo alguna instrucción de derechos a detenidos) y no estampó ninguna de las firmas que como suyas aparecen en el atestado, el cual, no obstante, se ajusta a la verdad en su contenido."

Los hechos sustanciales que acabamos de relatar no son subsumibles en ninguno de los supuestos contemplados en el tipo penal cuya aplicación se denuncia.

Como ha indicado con reiteración esta Sala (SSTS 175/03, y nº 609/2004, de 13-5-2004) "los requisitos del delito de falsedad en documento público son los siguientes: en primer lugar, el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, que consiste en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 CP; en segundo lugar, que dicha alteración de la verdad recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración delictiva los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento; y en tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad. También hemos señalado (STS 867/03) que el delito de falsedad tiene como objeto la protección de la seguridad del tráfico jurídico, la fe pública depositada en el valor probatorio de los documentos, de forma que el funcionario público tiene un deber específico de fidelidad, pero esto último tiene que enlazarse necesariamente con lo anterior."

Pues bien, en el presente caso, ateniéndonos a la secuencia de los hechos su entidad no puede alcanzar o afectar a lo que podemos denominar normales efectos de las relaciones jurídicas, pues en rigor desde el punto de vista de la tramitación del Atestado, ninguna eficacia distinta de la legalmente prevista cabe atribuir a la mutatio veritatis detectada. El propio relato fáctico reconoce que el Atestado se ajusta a la verdad de su contenido. Y ello es perfectamente acorde con las manifestaciones del Inspector DIRECCION000 afectado, que en la Vista reiteró respecto del Atestado, que, aunque no estuviera su firma, estaba conforme con su contenido.

Por último, tampoco se revela el dolo falsario que se achaca al acusado. La narración fáctica tan sólo le atribuye que en su condición de secretario del atestado certificó que el Sr. Alejandro como instructor, había llevado a cabo determinadas actuaciones y firmado las diligencias correspondientes. De ello no se deriva que esté presente en su actuación la conciencia y voluntad de transmutar la realidad que constituye el elemento esencial del delito.

El motivo debe ser estimado.

Al estimarse en parte el recurso se declaran de oficio las costas procesales del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO: Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS: Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en cuanto no sean contradichos por la sentencia anulatoria.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra Sentencia casacional, los hechos no deben ser constitutivos del delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, cometido por funcionario público, previsto en los arts. 344 y 344 bis a) 7º del CP de 1973, ni del delito de falsedad en documento oficial, previsto en el art. 302.2º del CP de 1973, sancionado conforme a los arts. 390 nº 1 y 3 y 392 del CP de 1995, por el que fue condenado en concepto de autor (aunque no se diga expresamente) el acusado D. Joaquín, procediendo, en consecuencia su absolución, respecto de estos delitos, declarando de oficio en la proporción resultante las costas procesales de la instancia. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada.

Debemos absolver y absolvemos a D. Joaquín del delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, cometido por funcionario público, y del delito de falsedad en documento oficial, por los que fue condenado en concepto de autor, declarando de oficio en la proporción resultante las costas procesales de la instancia. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.