STS 391/2004, 27 de Marzo de 2004

Mediante escritura pública otorgada en fecha 18 de Febrero de 1.992, Gaspar constituyó junto con su esposa Dª Camila, la Entidad Mercantil DIRECCION000, cuyo objeto social venía constituído por la compraventa, promoción y comercialización de toda clase de fincas y la mediación en operaciones de las mismas. Posteriormente, el Don.Gaspar, junto con sus hijos Dª Erica, D.Esteban y Dª Daniela y con D.Luis María, mediante escritura pública otorgada en fecha 17 de febrero de 1.999, constituyó la Entidad Mercantil DIRECCION001, constituyendo su objeto social el asesoramiento, gestión, promoción, construcción y compraventa de fincas rústicas y urbanas. La gestión y control de ambas Mercantiles erra llevada a cabo de manera efectiva por Gaspar, con pleno y exclusivo dominio de su gestión. Igualmente, Gaspar era titular de la Agencia Inmobiliaria denominada DIRECCION002-

1.- A finales del año 1992 la Agencia Inmobiliaria DIRECCION002 insertó en la prensa local, mas concretamente en el periódico EL DIARIO VASCO, una serie de anuncios publicitarios cuyo tenor literal es el que sigue: RENTERIA (en el centro de la ciudad c/Miguel de Alduncin- a 100m. del Ayuntamiento). Viviendas de 2,3 y 4 dormitorios. Locales comerciales; Plazas de garaje. Construcción en régimen de comunidad; desde 9.000.000 pts.; precio de costo. Zona residencial. Todo exterior. Orientación Sur. Plaza de uso privado. ¡ COMIENZO INMEDIATO DE LAS OBRAS!. Aproveche ya su oportunidad de vivir cómodamente a un precio impensable. Respondiendo a dicha oferta publicitaria, numerosos ciudadanos se personaron en las oficinas de Inmobiliaria DIRECCION002, donde se entrevistaron con Gaspar quien les explicó en qué consistía la referida oferta, mostrándoles los contratos en los que la misma venía a materializarse en estipulaciones concretas. A resultas de dichas oferta, primero y entrevista personal, después, entre el mes de Febrero y el mes de Septiembre de 1.993, Gaspar -acutando en representación de la Mercanitl DIRECCION000 y las personas que a continuación se especificarán celebraron diversos contratos, idénticos en sus Antecedentes y Estipulaciones más reprsentativas, siendo unos y otras las siguientes:

Los Sres (...) manifiestan su confomridad en constituir la Comunidad de Bienes DIRECCION003 (NUM001NUM002NUM000, según los casos), cuyo objeto social lo constituye la promoción en la ubicación que da nombre a la Comunidad del edificio indicado en el antecedente 1º.

Los Sres (...) manifiestan expresamente su conformidad a que la Comunidad proceda a la contratación de DIRECCION000 al objeto de que por ésta se depare a dicha entidad un asesoramiento integral del proyecto societario que abarque los ámbitos jurídico, técnico, administrativo y económico necesarios y más concretamente los siguientes:

- Constitución de la Comunidad de Bienes, estatutos, escrituración e inscripciones registrales.

- Compra de los terrenos edificables.

- Escrituración de los terrenos y obra nueva.

- Tramitación de los expedientes urbanísticos necesarios.

- Tramitación de préstamos, créditos puentes e hipotecarios.

- Asesoramiento fiscal general derivado de la promoción.

- Realización de los diferentes proyectos de edificación.

- Tramitación de aspectos técnicos de toda índole relacionados con la promoción.

-Negociación y contratación con las constructoras/gremios que decidan.

-Seguimiento de las obras y control de plazos, presupuestos y calidades.

- Control de las certificaciones.

- Gestiones con Organismos Oficiales y entidades en gneral.

- Relación con organismos rectores de la comunidad y con los comuneros.

- Estudios económicos y de costes.

- Gestión financiera y contable.

El precio concertado por el asesoramiento expuesto es el 10% del coste total de la promoción, tomando como base del mismo el precio final de venta de cada una de las viviendas, locales y plazas de garaje que se especifiquen; deberá ser abonado por cada uno de los adjudicatarios y, subsiguientemente, por la Comunidad.

(El contenido específico de la Estipulación Cuarta es distinto según se trate de los contratos referidos la CB c/ DIRECCION003NUM000 o a la CB C/ DIRECCION003NUM001-NUM002, que, respectivamente, se transcriben a continuación.

Los Sres (...) prestan su confomridad expresa a la adquisición por parte de la Comunidad en el precio de 54.590.000 pesetas por los terrenos referiods en los antecedentes del presente escrito con la finalidad de depararles la tulización contenida asimismo en dichos antecedentes (CB c/ DIRECCION003NUM000).

Los Sres (...) prestan su conformidad expresa a la adquisición por parte de la Comunidad en un precio máximo de 36.050.000 pesetas por los terrenos referidos en los antecedentes del presente escrito con la finalidad de depararles la utilización cotendia asimismo en dichos antecedentes; y el pago de la indemnización a los inquilinos actuales en un precio máximo de 22.145.000 ptas. El precio de la adquisición de los terrenos es, pues, de 58.195.000 ptas (CBC/DIRECCION003NUM001-NUM002).

Los Sres (...) están interesados en la adjudicación a su favor de (...) plasmados en el anteproyecto elaborado por elArquitecto D.Luis María, por el precio total de (...). En el momento de la escritura de compra y constitución de la Comunidad se pagará un 30% (...). La cantidad entregada a cuenta, así como las que en lo sucesivo se vayan liquidando, deberán ser destinadas obligatoriamente a los pagos de los costos tal y como se vayan produciendo de:

pago del solar y su escrituración;

(en el caso de la CB de C/DIRECCION003 nº NUM001 y NUM002) desalojo de los inquilinos; impuestos, tasa y arbitrios correspondientes a los mismos; proyectos/visado de proyectos en el Colegio de Arquitectos; Notaria y registro de la Propiedad; Licencias de derribo y obras; Obra en su totalidad; En general, todos los dimanantes de la obra, hasta su entrega a la Comunidad; Honorarios 10% de todos los anteriores pactados con la gestora DIRECCION000. Cualquier modificación que pueda variar el precio establecido para los Sres (...) será previamente consultada con los mismos, justificando en todo caso su origen.

Firmaron los referidos contratos las siguientes personas:

1. Relativos a la CB C/DIRECCION003NUM000: D.Carlos Miguel y su esposa Dª María; D.Joaquín; Dª Olga; D.Armando y su esposa Dª Susana; Dª Victoria; Dª María Inmaculada; D.Luis Carlos y su esposa Dª Beatriz; D.Lucas y su esposa Dª Cristina; D.Alfredo y su esposa Dª Francisca;

2. Relativos a la CB C/DIRECCION003NUM001-NUM002: D.Luis Francisco y su esposa Dª Raquel; D.Lucio; Dª Marí Trini; Dª Almudena; Dª Cecilia; Dª Gabriela y su esposo D.Casimiro; Dª Mercedes; D.Luis Angel, D.Jon y su esposa Dª María Milagros; D.Arturo; Dª Carolina; D.Carlos María; Dª Leticia; Dª Sofía y su esposo D.Mariano; D.Blas; Dª Carmen; Dª Lidia y su esposo D.Jesús Manuel; Dª María Angeles y su esposo D.Plácido; Dª Elsa.

   A la firma de tales contratos, las personas mencionadas hubieron de realizar una primera aportación de 250.000 pesetas.

2. - Una vez firmados los referidos contratos, las personas indicadas junto con el acusado D.Gaspar (interviniendo en nombre y representación de DIRECCION000) constituyeron las Comunidades de Bienes a las que en los mismos se hace referencia.

   Asi:

   1. En fecha 13 de febrero de 1993 se constituyó la Comunidad de Bienes de la C/ DIRECCION003 nº NUM001 y NUM002, mediante escritura pública otorgada ante el Notario del Iltre. Colegio de Pamplona D.Pedro Antonio Baraibar Ascobereta. Las estipulaciones más significativas recogidas en la mentada escritura pública son las siguientes:

   2ªObjeto: la promoción de Quince viviendas, plazas de garaje (abiertas y/o cerradas y dos locales comerciales en Rentería, c/ DIRECCION003 nºs NUM001 y NUM002 y posterior distribución de los mismos entre los comuneros (...).

   3º Plazo: Se prevé un plazo de duración de la promoción de dieciocho meses contados desde el inicio de la obra que se fija en dos meses desde la fecha de la presente escritura, plazo destinado a la obtención de la licencia y desalojo de los inquilinos actuales (...).

   8º.- Asesoramiento: todos los comuneros manifiestan expresamente su conformidad a que la Comunidad proceda a la contratación de DIRECCION000 al objeto de que éwste les depare un asesoramiento integral del proyecto societario en los ámbitos jurídico, técnico, administrativo y económico necesarios y más conretamente:

1. Constitución de la Comunidad de Bienes, estatutos, escrituración e inscripciones registrales.

2. Compra de los terrenos edificables.

3. Escrituración de terrenos y obra nueva.

4. Tramitación de los expedientes urbanísticos necesarios.

5. Contratación de las obras de construcción.

6. Asesoramiento fiscal general derivado de la promocion

7. Realización de los diferentes proyectos de edificación.

8. Tramitación de aspectos técnicos de toda índole relacionados con la promoción.

9. Negociación y contratación con las constructoras y selección de ofertas.

10. Seguimiento de las obras y control de plazos, presupuestos y calidades.

11. Control de las certificaciones.

12. Gestiones con organismos oficiales y entidades en general.

13. Relación con organismos rectores de la Comunidad y con los comuneros.

14. Estudios económicos y de costes.

15. Gestión financiera y contable.

    9ª. Apoderamientos: los comparecientes confieren poder a DIRECCION000 tan amplio cono fuere necesario para que haga uso de las siguientes facultades se indican la más significativas.

1. Adquirir por compra u otro título el terreno referido (...) por un precio máximo de Treinta y seis millones cincuenta mil pesetas e indemnización a los inquilinos actuales en el precio máximo de veintidos millones ciento cuarenta y cinco mil pesetas, lo que hace un total de cincuenta y ocho millones ciento noventa y cinco mil pesetas.

2. (...)

3. (...)

4. Contratar a la spersonas que tenga por conveniente, siendo a su cargo el coste

   Todas estas facultades las ejercerá aunque se halle interesada en el mismo asunto o negocio jurídico u ostente la representación de otros interesados e, incluso, en cualquier supuesto de autocontratación o contraposición de intereses.

   10ª. Precio: el precio concertado por el asesoramiento expuesto es el del diez por ciento del coste total de la promoción, tomando como base del mismo el precio final de venta de cada una de las viviendas, plazas de garaje y locales comerciales que se edifiquen y deberá ser abonado por cada uno de los adjudicatarios de las mismas y subsidiariamente por la Comunidad de Bienes. Este precio se pagará a medida que se produzcan los gastos.

   11ª. Entrega: los comuneros entregarán el treinta por ciento del coste fijado a cada cual por los elementos adquiridos, garantizándose con carácter preferente un derecho de adquisición por los mismos. Las cantidades entregadas a cuenta, así como las que en lo sucesivo se vayan liquidando, deberán ser destinadas obligatoriamente a los pagos de los costos tal y como se vayan produciendo y que serán: pago del solar y su escrituración, desalojo de los inquilinos; proyectos; licencias de derribo y obras; obra en su totalidad; urbanización de la finca; todos los dimanantes de la obra hasta su entrega; honorarios o diez por ciento pactados con DIRECCION000. Cualquier modificación que pueda variar el precio establecido para los comuneros será previamente consultada con los mismos, justificando en todo caso su origen. (...)

   12ª. Cuentas bancarias: los comuneros podrán nombre a una o más personas solidariamente y sean o no comunros para representar a la Comunidad jurídicamente en toda calse de actos y disposición de cuentas bancarias con las limitaciones que decidan. Para ello confieren poder al que nombren Presidente de la Comunidad para que otorgue las escrituras necesarias. (...)

   2. En fecha 25 de septiembre de 1.993 se constituyó la Comunidad de bienes de la C/DIRECCION003NUM000, mediante escritura pública otorgada ante el Notario del Iltre. Colegio de Pamplona D.Pedro Antonio Baraibar Ascobereta. Las estipulaciones contendias en la referida escritura pública de constitución son idénticas a las previstas en la escritura pública de constitución de la CB C/DIRECCION003 nº NUM001-NUM002, cuya transcripción de las más relevantes se acaba de efectuar, siendo de resaltar sólo las siguientes modificaciones:

   2ª Objeto: será la promoción de un edificio compuesto de sótano, entresuelo, tres plantas y bajo cubierta (...).

   3ª Plazo: se prevé un plazo de duración de la promoción de viente meses a partir del inicio de la obra que se fija en unos cuatro meses aproximadamente desde la presente escritura (...).

   15ª. Apoderamientos: los comparecientes confieren poder a DIRECCION000 tan amplico como fuere necesario para que haga uso de las siguientes facultades: (...)

1. Adquirir por compra u otro título el terreno referido (...) por el precio que juzgue pertinente y como máximo cincuenta y cuatro millones quinientas noventa mil pesetas (...)"

   Cada Comunidad de bienes nació con un capital propio, representado por las distintas aportaciones económicas realizadas por los comuneros, según los pagos efectuados, en un primer momento, a la firma de documentos privados y, posteriormente, mediante otros desembolsos dinerarios que ingresaban en las cuentas corrientes respectivas (nº NUM003 cuya titularidad correspondía a la CB C/ DIRECCION003NUM000; nº NUM004 cuya titularidad correspondía a la CB C/ DIRECCION003NUM001-NUM002 abiertas en la Entidad Kutxa específicamente para entender los gastos de la promoción, teniendo determinados comuneros expresamente designados por las Comunidades las facultades de disposición en las mismas.

3. - Tal y como ha quedado explicato, entre ls facultades conferidas a DIRECCION000 se encontraba la de adquirir por compra u otro título los terrenos donde ubicar la construcción de los edificios objeto de promoción.

   1. Adquisición de terrenos para la CB nº NUM001-NUM002. Como consecuencia de aquella facultad, en fecha 9 de febrero de 1.994 en la ciudad de San Sebastián y ante el Notario D.Pedro Baraibar Askobereta se otorga escritura de compraventa de dos ifncas sitas en Rentería, C/ DIRECCION003NUM005 y 2 que constan de planta baja y tres pisos, con una superficie de 137 m2 y una huerta o patio de 160 m2 y de planta baja, tres pisos altos y desván con una superficie de 138 m2 y una huerta de 167 m2, respectivamente. Intervienen como vendedores Dª Antonia y sus hijos Dª María Teresa, D.Eduardo y D.Juan Francisco y D.Santiago y como compradores, los quince comuneros de la CB DIRECCION003NUM001-NUM002. El precio escriturado se eleva a 23.000.000 de pesetas, si bien el precio real fue de 32.750.000 pesetas. En concepto de indemnización a los inquilinos se satisfizo la cantidad de 25.000.000 de pesetas, cantidades todas ellas que fueron pagadas con dinero procedente de la cuenta corriente de la CB.

   2. Adquisición de terrenos para la CB nº NUM000. Por lo que a la adquisición de terrneos para la CB nº NUM000 y como consecuencia de las gestiones llevadas a cabo por Gaspar, el Ayuntamiento de Rentería, en sesión plenaria celebrada en fecha 24 de septiembre de 1.993 tomó el acuerdo de adjudicar a DIRECCION000 la subasta de la finca municipal que constituía uno de los dos solares que integraban aquel terreno, por una cantidad de 18.099.801 pesetas, convocando a dicho adjudicatario para que en el plazo de dos mesese desde la adjudicación definitiva formalizara la transmisión de la parcela en escritura pública, señalándose que el pago habría de efectuarse de una sola vez, al tiempo del otorgamiento de dicha escritura. Dicha escritura pública fue otorgada en fecha 22 de Noviembre de 1.993 ante el Notario de Rentería D.Juan Pablo Martínez de Aguirre Aldaz. El precio estipulado se pagó con dinero procedente de la cuenta corriente de la Comunidad de Bienes. Al mismo tiempo, Gaspar llevó a cabo las gestiones precisas para la compra a D.Santiago del solar colindante a aquélla que junto con ésta, constituía la totalidad del terreno en el que había de asentarse el edificio. Fructificadas también dichas gestiones, la Comundiad de Bienes, adquiere mediante compra los dos referidos solares, operación en la que intervinieron, por una parte y, como vendedores, Gaspar (en nombre y representación de DIRECCION000) como propietario de la parcela adquirida del Ayuntamiento e Santiago, como propietario del solar colindante; por otra parte y como compradora, la Comunidad de Bienes representada por los comuneros María Inmaculada, Cristina y Victoria. La operación se instrumentaliza en escritura pública otorgada en fecha 8 de julio de 1.994 ante el Notario D.Pedro Antonio Baraibar Askobereta, formalizándose en la misma, la agrupación de ambas fincas colindantes para constiuir una sola que se valora en 53 millones de pesetas y, sin solución de continuidad, la venta de la finca agrupada en comunidad pro-indiviso y con las participaciones que se especifican, por un precio de 53 millones de pesetas que la parte vendedora confesó haber recibido. Ello no obstante, D.Santiago únicamente percibió 25 millones de pesetas, en tanto que el restante del precio total (28 millones de pesetas) fue percibido por DIRECCION000 . Así pues, en esta operación, la referida Mercantil obtuvo un beneficio de 9.900.199 pesetas, aplicando, además, un porcentaje del 3% mas IVA sobre el precio total, en concepto de gestión de compra del solar (estipulación que en absoluto figuraba en los distintos contratos convenidos), lo que determinó que el beneficio de DIRECCION000 por razón de esta operación de adquisición de terreno fuera de 11.320.000 pesetas.

4. - De acuerdo con una de las facultades que le habían sido expresamente conferidas por los comuneros de ambas Comunidades de bienes, DIRECCION000 de entre las diversas propuestas que se le presentaron, decidió adjudicar la construcción de los edificios, según poryecto elaborado por el arquitecto D.Luis María a CONSTRUCCIONES ETXW LAN, empresa individual de D.Darío. Iniciada la construcción, en el mes de Junio de 1.995 ETXE LAN abandonó las obras, abonando DIRECCION000 a los obreros de dicha contratista la cantidad de 1.001.771 pesetas. A partir de este momento, se decidió que la empresa REPORNOR, adjudicataria de otras obras que DIRECCION000 estaba llevando a cabo en otro lugar de la misma localidad (la denominada por todos los intervinientes en el proceso fábrica del Lino) continuara la ejecución de las referidas obras, si bien dicha empresa intervino durante muy poco tiempo y de manera sumamente puntual, mientras intervino en aquella otra obra cuya íntegra ejecución no llegó a producirse. Todas estas circunstanias determinaron que DIRECCION000 tratara de adjudicar la ejecución de las obras de las CB de que se trata a otra contratista, si bien, no siendo posible, decidió que fuese DIRECCION001 quien se hiciera cargo de las mismas. Esta Sociedad Mercantil prosiguió con la realización de las obras encomendadas hasta que en un momento determinado y al hilo de las profundas discrepancias surgidas entre la Comunidad y el Sr.Gaspar respecto al modo en el que se estaban desarrollando las obras y el tiempo de duración de las mismas, éstas quedaron interrumpoidas, coincidiendo con la ruptura de relaciones entre la Comunidad y el Sr.Gaspar.

1. - En el mes de Diciembe de 1.993, la Agencia Inmobiliaria DIRECCION002 insertó en la prensa anuncios publicitarios a través de los cuales se ofertaba en la localidad de Rentería, CALLE000NUM006- NUM007, viviendas de 3 dormitorios, salón, cocina y dos años desde 9.800.000 de pesetas, precio de costo a construir en régimen de comunidad de bienes. Respondiendo a dicha oferta publicitaria, numerosos ciudadanos se personaron en las oficinas de la inmobiliaria, donde se entrevistaron con Gaspar quien les explicó en qué consistía la referida oferta, mostrándoles los contratos en los que la misma venía a materializarse en estipulaciones concretas. A resultas de dichas ofertas, primero y entrevista personal, después, entre los meses de Febrero y Marzo de 1994, Gaspar, actuando en representación de la mercantil DIRECCION000 y las personas que a continuación se especificarán celebraron diversos contratos, idénticos entre sí en sus Antecedentes y Estipulaciones más representativas e idénticos, igualmente, a los anteriormente especificados para las CB de DIRECCION003NUM001-NUM002 y DIRECCION003NUM000. Unicamente conviene precisar ahora el contenido de la estipulación relativa al precio del solar o terreno que habría de adquirirse para la construcción del edificio, siendo la misma del tenor literal siguiente: Estipulación Cuarta: el comunero presta su conformidad expresa a la adquisición por parte de la Comunidad en el precio de 135.000.000 de pesetas de los terrenos referidos en los antecedentes del presente escrito, con la finalidad de depararles la utilización contenida asímismo en dichos antecedentes. Firmaron los referidos contratos privados, entre otras, las siguientes personas:

   -D.Agustín y Dª Laura;

   -D.Fidel y Dª Marta;

   -D.Bartolomé y Dª Claudia.

   -D.Pedro Antonio y Dª Silvia.

   -D.Jose Ángel y Dª Inmaculada.

   -Dª Antonieta;

   -D.Silvio y Dª Marí Luz.

   -D.José y Dª Mónica.

   -D.Felix y Dª Frida.

   -D.Carlos y Dª Edurne.

   -D.Baltasar y Dª Clara.

   -D.Abelardo y Dª Carina.

   -D.Ángel Daniel y Dª Alicia

   -D.Luis Pablo

   -D.Jose Antonio y Dª María Virtudes.

   -D.Roberto y Dª María Rosa.

   En fecha 23 de marzo de 1994 mediante escritura pública otorgada ante el Notario D.Pedro Baraibar Askobereta, las personas menciondas constituyeron la Comunidad de Bienes CALLE000NUM006-NUM007. En dicha escritura pública se recogen estipulaciones idénticas a las que ya figuraban en los contratos privados suscritos con anterioridad.

2. - Constituída la Comunidad de Bienes, en fecha 13 de abril de 1.994 Gaspar, facultado como se ha dicho para realizar las gestiones encaminadas a la compra del solar donde habría de construirse el edificio, solicitó de los comuneros la emisión de un cheque por importe de 10.000.000 de pesetas que, según les manifestó, debía entregarse a los vendedores de aquel terreno, a cuenta del precio del solar. Posteriormente, en fecha 8 de Julio de 1.994, la Comunidad de Bienes, siguiendo instrucciones de Gaspar, ingresa en la cuenta corriente de PROMOCUL un cheque por importe de 17.125.000 pesetas para hacer frente al pago de la segunda entrega a cuenta del precio de compra del solar. El 26 de abril de 1.995, los vendedores del referido solar, Familia Daniel otorgan a favor de la Comunidad de bienes la escritura del solar sito en la CALLE000NUM006-NUM007, desembolsando en dicho acto la CB la cantidad de 107.875.000 pesetas que es entregada a los vendedores. No obstante lo anterior, Gaspar, actuando en nombre y representación de DIRECCION000, había concertado con la familia Daniel el derecho a adquirir el dominio sobre el solar de cosntante referencia mediante contrato privado de fecha 31 de Agosto de 1.993, ocultando esta circunstancia a los miembrso de la Comunidad. De dicho contrato privado importa destacar las siguientes estipulaciones:

el precio de la presente compraventa de las fincas libres de cargas y arrendamientos se fija en 110.000.000 de pesetas, que será abonado (...) dentro de los treinta días siguientes a la concesión por el Ayuntamiento de Rentería de la licencia de obras de demolición y nueva construcción.

los vendedores se comrpometen a gestionar el desalojo de los inquilinos que actualmente ocupan uno de los bajos y las dos viviendas señaladas en el Antecedente SEGUNDO, debiendo notificar dichos acuerdos a la parte compradora de manera fehaciente. Para el pago de las indemnizaciones que se abonen con motivo de los desalojos, la parte compradora aportará, además del precio de la compraventa ya establecido en esa misma fecha, la cantidad de 7.000.000 de pesetas y el 50% del exceso posible sobre los señalados siete millones, entendiendo que el importe de dicho exceso deberá ser acordado por ambas partes. En todo caso, si elpago de las indemnizaciones fuera superior a la cantidad aportada inicialmente por la sociedad compradora, el 50% del exceso que corresponde a los vendedores será abonado por DIRECCION000 y descontado del precio de ciento diez millones de pesetas pactado para la presente compraventa.

La indemnización por desalojo a los inquilinos ascendió a 11.250.000 pesetas, de cuyo imorte DIRECCION000, según la claúsula anteriormetne transcrita debía asumir la cantidad de 9.125.000 pesetas y los vendedores la de 2.125.000 pesetas. DIRECCION000 pagó el importe total de dicha indemnización, descontando del precio de compra pactado la indemnización que debían asumir los propietarios. Por ello, eldía del otorgamiento de la escritura pública, los propietarios-vendedores únicamente habían de percibir la cantidad de 107.875.000 pesetas. Por consiguiente, Gaspar, con dinero de los comuneros, hizo frente a la totalidad de las obligaciones por él asumidas en aquel contrato privado de compraventa, en la medida en que el pago del precio de indemnizaciones debía hacerse dentro de los 30 días siguientes a la concesión por el Ayuntamiento de Rentería de la licencia de obras de demolición y nueva construcción, lo que no ocurrió sino hasta elmes de Diciembre de 1.994; para dicha fecha la Comunidad de Bienes ya había sido constituída y ésta había efectuado dos primeros pagos (por importes de 10.000.000 de pesetas y 17.125.000 pesetas) a cuenta del solar, mientras que el precio restante fue pagado directamente a los vendedores (Familia Daniel), en el momento del otorgamiento de la escritura pública. Luego, como consecuencia de esta operación de compra del solar para la edificación, Gaspar obtuvo un beneficio de 15.875.000 pesetas, sin contar el bneficio que obtuvo como consecuencia de aplicar al total del importe del precio 135.000.000 de pesetas) el 10% de comisión por gestión de compra del solar (13.500.000 pesetas), según la estipulación contenida en los contratos privados suscritos por los comuneros y reproducida después en la escritura pública de constitución de la CB.

3. - Previamente al inicio de las obras, se procedió a la tira de cuerdas, resultando que la medición real del solar era inferior a lo poryectado para la construcción del edificio por el arquitecto Sr.Luis María, lo que determinó que algunos de los comuneros vieran reducidas las superficies de sus viviendas y motivó la salida del proyecto del referido arquitecto, siendo asumidas sus funciones por el arquitecto Sr.Carlos Ramón.

   En virtud de las facultades que le habían sido conferidas, DIRECCION000 adjudicó los trabajos de construcción a la empresa REPRONOR SL, empresa que, por razones que no consta, abandonó la obra en Septiembre de 1.995, encargándose por DIRECCION000 la continuación de la obra a DIRECCION001. Esta Sociedad Mercantil prosiguió con la realización de las obras encomendadas hasta que en un momento determinado y al hilo de las produndas discrepancias surgidas entre la Comunidad y el Sr.Gaspar respecto al modo en el que se estaban desarrollando las obras y el tiempo de duración de las mismas, éstas quedaron interrumpidas, coincidiendo con la ruptura de lrelaciones entre la Comunidad y el Sr.Gaspar.".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS:

   "1.- Que debemos condenar y condenamos a Gaspar como autor resposnable de un delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973, en relación con los artículos 528 y 529 nº 7 y 8 del mismo Texto Legal a la pena de seis años y un dia de prisión mayor con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. - Que debemos condenar y condenamos a Gaspar como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 528 y 529 nº 7 y 8 del Código Penal de 1.973, a la pena de seis años y un día de prisión mayor con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. -El acusado indemnizará a los miembros de la Comunidad de Bienes de la C/ DIRECCION003NUM000 en la cantidad de 68.034,75 euros y a los miembros de la Comunidad de Bienes de la C/ CALLE000NUM006-NUM007 en la cantidad de 95.410,67 eruos.

4. - Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Mercantil DIRECCION000.

5. - Se imponen al condenado las 2/6 partes de las costas del proceso incluídas las de las Acusaciones Particulares de la CB C/ DIRECCION003NUM000 y CB C/ CALLE000NUM006-NUM007, declarando de oficio el resto.

   Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previiniéndoles que contra la misma podrán preparar recurso de casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Gaspar, DIRECCION000., DIRECCION001., Jon y otros que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Gaspar, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, al haberse infringido el art. 24.2 CE. , en relación con el 9.1, 24.1 ambos CE.

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, por falta de claridad en los hechos probados.

Por quebrantamiento de forma, al amapro de lo dispuesto en el art. 851 LECr, por falta de hechos probados.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por infrección de los arts. 535, 528, y 19 CP 1.973.

4. - La representación de los recurrentes Jon Y OTROS, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la valoración de la prueba.

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECr, por entender que el Tribunal de instancia no ha resuelto sobre todos los puntos objetos de acusación.

5. - Por Auto de 1 de Octubre de 2.003 la Sala declaró desierto, con imposición de las costas procesales, el recurso anunciado por DIRECCION000, DIRECCION001

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 15 de Marzo de 2004.

El motivo segundo de la acusación particular plantea un problema sustancial que afecta a la validez de la sentencia, ya que denuncia el quebrantamiento de forma derivado del artículo 851.3º de la Ley de Enjuicamiento Criminal, por no haberse contestado a una cuestión jurídica concreta como la existencia o no de un delito de falsedad documental.

1. - A la vista de las actuaciones, es evidente que los hechos enjuiciados se canalizaron a través de una abundante documentación que recogía los acuerdos y los contratos celebrados entre las partes. Dado que la Sala sentenciadora considera, de forma separada, que coincide un delito de estafa con uno de apropiación indebida no se puede evadir la respuesta solicitada sobre la concurrencia del delito de falsedad, por lo que la sentencia adolece de un vicio de nulidad del que debe ser despejado. Su decisión podría tener repercusiones sobre el resto de los pronunciamientos jurídicos, a los que se ha hecho referencia.

2. - La incongruencia omisiva constituye un defecto esencial de la estructura de la sentencia que la vicia de nulidad. No puede admitirse que el órgano juzgador, omita cualquier género de respuesta, aunque sea escueta, sobre la existencia o inexistencia de un delito cuya aplicación se ha colictado por las partes acusadoras.

Se trata incuestionablemente de un tema jurídico, que entra de lleno en las previsiones del precepto citado y que necesita ser despejado. En caso contrario, no sólo existiría una omisión o quebrantamiento de forma, sino que se vulneraría de forma directa el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que exige que todas las cuestiones suscitadas y sometidas a debate en el proceso que culmina con la sentencia sean resueltas en esta decisión final. Por ello no queda más remedio que admitir este motivo, aún comprendiendo la dilación que ha sufrido el procedimiento. Debemos destacar que la petición de nulidad, la ha realizado la parte acusadora, a la que inicialmente podría favorecer la sentencia, en su versión original.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado, sin que sea necesario, entrar en el análisis de los restantes, que formulan tanto el condenado como la acusación particular.

III.

FALLO