STS, 3 de Noviembre de 1993

El correlativo motivo del recurso del Ministerio Fiscal formaliza al amparo procesal del nº 1º del Art. 849, alegándose inaplicación indebida del Art. 302 C.P. - y por ende, la también indebida aplicación del Art. 303 del mismo texto legal - con relación a la acusada Sofía, dada su condición de funcionaria del I.C.S.,en cuanto, como reconoce la propia sentencia, " *participa en una prestación pública, y que no desarrolla su actividad en el ámbito privado...." y y en consecuencia al realizar las falsedades por las que se le condena "abusó de su oficio" , debiendo considerársele sujeto activo propio del Art. 302 C.P. Supletoriamente aduce el Fiscal que, de no ser autora en sentido propio, debiera considerársela cooperadora necesaria de las falsedades del citado Art. 302 C.P., por el que se condena a la otra acusada, en cuanto aportó documentos que se utilizaron en los expedientes respectivos, no debiendo romperse el título de imputación y manteniendo la unidad de tales delitos. A).- La doctrina de esta Sala, invocada expresamente por la Sentencia recurrida, ha declarado que no basta ser funcionario para cometer la clase de falsedad del Art.302 C.P., distinguiendo al efecto entre los supuestos en que el funcionario comete la falsedad en el ejercicio legítimo de su función, pero actuando de una manera desmedida e injusta,en cuyo caso el acto falso se incardina en el ejercicio de la función y el funcionario aparece cualificado para ser sujeto activo propio del Art. 302 C.P., de aquellos otros supuestos en que el funcionario mudase la verdad documental sin abusar de la función encomendada competencialmente al mismo, en los que su actividad se incluirá dentro del Art. 303 C.P., porque a tal efecto opera como particular (Sentencias de 21 de marzo de 1.989; 5 de febrero de 1.991 y 29 de octubre de 1.992).

La razón de tal distinción radica en el propio fundamento del "plus" de antijuricidad - y consiguiente penalidad - del Art. 302, frente al 303. Aparte el elemento objetivo, común a ambos preceptos, de que el documento falseado sea público u oficial, documentos objeto de una superior tutela frente a otras modalidades documentales (Arts. 305, 306, 308 y 311), en cuanto tal tipo de instrumentos, por desarrollarse en la vertiente pública de la prestación del Estado de determinados servicios, contienen en sí un mayor grado de autenticidad y fehaciencia, cuya lesión y vulneración, mudando la verdad de su expresión o contenido, representan un mayor disvalor del acto al perturbar más profundamente los efectos de esa clase de documentos en el tráfico jurídico, en el Art. 302 aparece recogido el mayor disvalor de la conducta de quien, teniendo por su cargo y función la misión de expresar la fé pública o cuidar que los documentos oficiales de la gestión de servicios administrativos reflejen la verdad que se les supone con mayor fuerza que a otra clase de documentos, abusa de tal función, incumple los deberes del cargo y falta a la fidelidad debida a la Administración a la que sirve, manipulando en alguna de las formas típicas los documentos que expide, custodia o maneja, de modo que no reflejen la verdad y autenticidad que les debiera ser propia. Es este "plus" de antijuricidad, incorporado al mayor disvalor de la conducta del funcionario que, abusando de su cargo , así obra, lo que determina la mayor gravedad del Art. 302, en cuanto con su comportamiento el funcionario vulnera las normas reguladoras de la función que jurídicamente le ha sido atribuída y los fines de la misma que son, precisamente, asegurar la fidelidad de la documentación oficial a la realidad que en ella se refleja. Siendo a estos efectos indiferente - como, con acierto, apunta el Fiscal en su recurso- que la función ejercida sea la propia del cargo o sea de "facto" o por delegación, siempre que tal ejercicio se haya aceptado, pues también en esta órbita extensiva de la función son exigibles los deberes de lealtad o la administración y el ejercicio de la función con sometimiento a la ley y al Derecho (Cfr. Art. 103.1 C.E).

Distinto de ese abuso de la función es el prevalimiento del carácter público que ostenta el culpable, integrante de la agravante 10ª del C.P., que podría concurrir en la actuación del sujeto activo que se aprovecha de las ventajas de su posición, para realizar con mayor facilidad un acto falsario en documento oficial ajeno a la órbita de su función, en cuyo caso el funcionario se aprovecha de su oficio, pero no abusa de él al ejecutar el acto en una actividad que cae fuera de su función específica.

Analizando a la luz de la anterior doctrina, el "factum" de la Sentencia recurrida, obsérvase que ésta contiene dos declaraciones, que el recurrente fracciona, acogiéndose en su recurso a la más favorable a su tesis, pero que no pueden ser desconectadas para resolver el "thema decidendi": primero, el hecho probado hace una declaración de sentido general diciendo que la recurrida "tenía... acceso a los partes médicos de bajas y altas laborales, así como a los sellos correspondientes, ya que era práctica habitual que fueran el personal auxiliar el que confeccionara documentos relativos a las altas y bajas laborales"; y luego pasa a especificar el "modus operandi" de las falsedades cometidas por dicha recurrida "quien se hizo con los ingresos (sic) ( aunque evidentemente se trata de una errata , queriendo decir impresos) correspondientes, así como los sellos necesarios, en el ambulatorio de San Felix y rellenó de su puño y letra los datos necesarios, etc." .

Ante ese relato fáctico es claro que la recurrida no realizó las alteraciones falsarias o confeccionó los documentos mendaces en el ejercicio de sus funciones, no ya las propias de su cargo de auxiliar de clínica, que son ajenas a tal cometido, sino incluso de las de "facto" o delegadas que el hecho probado reconoce como práctica habitual, ya que no se trata de que al confeccionar uno de aquellos documentos por encargo o delegación del facultativo que debiera hacerlo, faltara a la verdad en extremos esenciales del mismo, sino que, fuera de su función y hasta de la prestación del servicio, confecionó documentos oficiales con datos falsos, sin que nadie se lo encomendara y utilizando impresos y sellos que había sustraído aprovechando las facilidades que para ello le proporcionaba su función. No abusó pues de su cargo, ya que los documentos no los expidió en el ejercicio, - fuera jurídica,fuera de "facto"-del mismo, sino que se prevalió de él para cometer con mayor facilidad algo que, al ser ejecutada fuera del ejercicio de la función, también podía haber realizado un particular. Por lo que actuó correctamente la Sala en principio, al no estimar el abuso del cargo y degradar su delito del Art. 302, como lo calificaba la acusación, al Art. 303, apreciando en cambio la concurrencia de la agravante 10ª del Art. 10, aunque luego de declararlo así en el Fundamento jurídico Primero de la Sentencia, incongruentemente no haya apreciado tal agravante en el Fundamento de Derecho Quinto. Cuestión que nadie ha planteado en esta vía casacional, por lo que queda al margen de este recurso.

Por lo expuesto hay que declarar correctamente aplicado a la recurrida el Art. 303 C.P. y desestimar en este punto el motivo.

B).- En cuanto a la alegación subsidiaria de aplicar a la recurrida, por vía de extensión, el concepto de coautora del delito del Art. 302 cometido por la otra acusada, en su condición de cooperadora necesaria al mismo, plantea una cuestión muy debatida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de esta Sala. En principio la falsedad del Art. 302 constituye un delito de propia mano, por lo que sólo es comisible por el "intraneus" o sujeto activo cualificado y propio, mientras que el no funcionario "extraneus" partícipes en aquella debe, en principio, considerársele autor del tipo que para las falsedades de particulares prevé el Art. 303, ya que en su comportamiento no concurre el quebrantamiento de los especiales deberes de fidelidad y corrección en el ejercicio de la función que recaen sobre el funcionario sujeto activo cualificado.

Sin embargo la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la participación accesoria (incluso por vía de inducción o cooperación necesaria) del "extraneus" en un delito comisible sólo por un sujeto activo cualificado, al entender, en primer lugar, que la condición de funcionario público opera en estos casos como elemento integrante del tipo y no como circunstancia modificativa; y, en segundo, porque la solución contraria infringiría la teoría de la unicidad, según la cual todos los partícipes intervienen en un sólo y único delito, sin que sea lícito penar a unos subsumiendo su conducta en una figura delictiva y a otros encuadrando su comportamiento en una hipótesis legal distinta; y, en tercer término, porque con otra solución se rompería la unidad del título de imputación y la propia entidad inescindible del tipo, al establecer un título de imputación diferente para unos y otros partícipes del hecho único (Por todas, la Sentencia de 4 de julio de 1.986). Y ello debe ser así, pues al fundirse la voluntad del "extreneus" con la del "intraneus", bien conformando esta última a través de la inducción bien cooperando materialmente al hecho falsario con una aportación causal necesaria al mismo, de un lado, la conducta del no cualificado pierde sustantividad en favor de la principal y preferente del cualificado, pues ambas aparecen finalmente ejecutadas para el logro del resultado típico de la falsedad documental en documento oficial; y, de otro, el "extraneus" asume el "plus" de disvalor de la conducta del funcionario sujeto activo propio, al ser consciente de que induce o coopera a que aquél quebrante los deberes ínsitos a su función.

Para aplicar tal doctrina en el caso de autos resultan fundamentales dos extremos: Primero , que lo que se califica y pena en la sentencia de autos es un único y continuado delito de falsedad fruto de la acción coordinada y conjunta de ambas partícipes; y segundo , que existía un reparto de papeles y aportes causales para la ejecución de aquel delito único, conforme al cual la acusada Sofía, utilizando los impresos y sello que había conseguido aprovechando el ejercicio de sus funciones en el ambulatorio de San Felix de Sabadell, confeccionaba los supuestos partes de incapacidad laboral transitoria, con los datos que le proporcionaba su co-reo, la funcionaria del I.N.S.S. Consuelo, quien se encargaba de sustituir en los expedientes respectivos los partes originales, auténticos por los así falseados, aparte las alteraciones que por sí misma realizaba y se describen en el "factum", remitiendo así dichos expedientes que constituían ya un todo documental falso, al organismo competente para su aprobación. Resulta con ello que los actos realizados por la recurrida constituían el antecedente y substractum de la falsedad ultimada por la otra acusada, sujeto activo cualificado del Art. 302 C.P., a cuya ejecución cooperaba con unos actos necesarios, pues indudablemente su conducta constituían la aportación de unos bienes escasos, sin la que dificilmente podría haberse ejecutado el acto final y logrado el fin falsario y defraudatorio propuesto en el plan de ambos co-partícipes.

En consecuencia es claro que la recurrida Sofíadebe ser considerada autora del delito de falsedad continuada del Art. 302, penado en la sentencia de instancia, si bien no en la forma principal del nº 1º del Art. 14, sino en la accesoria y extensiva del nº 3º del propio artículo C.P.

El motivo debe ser estimado.

- El Ministerio Fiscal denuncia en un nuevo motivo, por la misma vía procesal del nº 1º del Art. 849 L.E.Cr., la infracción del Art. 403 C.P. por su falta de aplicación en el delito de estafa continuada por que fueron penadas, la acusada Consuelocomo la otra acusada Sofía( si bien para ésta para el supuesto de prosperar el motivo anterior).

El Art. 403 C.P. contiene la imposición de un "plus" de pena o pena conjunta específica para los funcionarios públicos que, abusando de su cargo, cometa un delito de estafa o de apropiación indebida (infracciones del Cap.IV Secciones 2ª del Título XIII, del Libro II C.P.) por lo que son condiciones para su aplicación: 1º el carácter de funcionario del sujeto activo; 2º la ejecución por el mismo de uno de los delitos allí expresados (estafa o apropiación indebida) (Sentencia de 7 de febrero de 1.974) y 3º, y esencial, que el funcionario público abuse o se prevalezca de su cargo para la más facil ejecución de tales delitos, por lo que absorve la agravación de la circunstancia 10ª, con la que, en consecuencia, resulta incompatible (Sentencia 24 de febrero de 1.956). Siendo indiferente que el funcionario actue al cometer la defraudación dentro del estricto campo de las funciones que tiene encomendadas por su relación jurídico-funcional o fuera de ellas, pero aprovechando las facilidades que el cargo le proporciona, llegándose incluso a decir que "basta que su actuación comprometa, directa o indirectamente, los intereses públicos" (Sentencia de 3 de mayo de 1.990). Penalidad específica que tiene por fin apartar al culpable de la función pública que utilizó para cometer mejor su delito (Sentencia de 9 de marzo de 1.973).

Es evidente que tales condiciones se dan en el caso de autos: la condición de funcionaria de la acusada Consueloaparece expresamente reconocida en el "factum" y el ejercicio de funciones públicas por parte de la otra acusada Sofíaresulta también de dicho "factum" y está razonada en el Fundamento Jurídico 1º de la Sentencia, por lo que concurre en ella los elementos para estimar tal condición de funcionaria conforme a los términos del Art. 119 C.P. Ambas acusadas usaron y abusaron de las facilidades que el ejercicio de sus funciones le proporcionaba para mejor cometer el delito de estafa por el que se les pena, hasta el punto de que el fraude pudo realizarse y prosperar por la ejecución del mecanismo falsario que es substracto del mismo, cometido por una -Consuelo- abusando de su condición de funcionaria y por la otra - Sofía- aprovechando las facilidades que le proporcionaban el ejercicio de la función pública que dentro de I.C.S. desarrollaba.

La Sala "a quo" rechaza, empero, la aplicación del precepto cuya vulneración denuncia el Fiscal, alegando que encontrándonos ante un concurso medial y habiéndose tenido en cuenta la condición de funcionaria para calificar el delito de falsedad, no puede valorarse de nuevo esa circunstancia en perjuicio del reo. Argumento que, aparte la incongruencia que encierra respecto al contenido de la Sentencia, en la que expresamente se rechazó la estimación de la condición de funcionaria respecto a la falsedad imputada a Sofía, por lo que tal argumento no le sería a ésta aplicable, desconoce el exacto contenido del principio "non bis in idem". Este principio lo que impide es tener en cuenta dos o más veces una circunstancia o hecho para agravar reduplicadamente dentro del mismo tipo penal o hecho único penado , las consecuencias punitivas de aquella,esto es duplicando o bisando los efectos de una única circunstancia dentro de un único delito. Pero tratándose de delitos distintos - y en el concurso medial penado lo son, pues tal concurso, aunque remitido a las reglas de determinación de la pena previstas en el Art. 71, es sólo una modalidad de concurso real - no sólo no existe obstáculo para valorar en cada uno de los delitos separados y diferentes el elemento típico que concurra, aunque se trate del mismo hecho o circunstancia sino que es obligada tal valoración. Pues así como la reincidencia se estima en todos los delitos en que concurra, aunque se presenten en concurso, o la condición cualificante del sujeto activo debe estimarse para tipificar el hecho, en todos los supuestos en que se dé (así, falsedad para cometer malversación; prevaricación por cohecho; etc), así también el abuso del cargo o función aprovechados para cometer la estafa debe determinar la aplicación del Art. 403, aunque ese mismo elemento haya concurrido y se haya estimado para tipificar y sancionar un delito distinto, aunque sea previo o causal para tal estafa (en este caso la falsedad).

Resta por decir que, aunque la extensión del recurso a la acusada Sofíala subordinaba el Fiscal a la estimación del motivo precedente, al haberse declarado el mismo procedente no hay óbice para aquella extensión, tanto más cuanto que la condición de funcionaria de dicha acusada ha sido reconocida expresamente, tanto por la Sala "a quo" como por esta Sala,y dicha acusada se prevalió de tal condición para acceder más facilmente a los materiales con los que ejecutó las falsedades que fueron el medio útil para cometer la estafa a la que el referido Art. 403 C.P. debe aplicarse.

El motivo debe ser estimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 28 de febrero de 1.992 que condenó a las acusadas Consueloy Sofíapor delito de falsedad y estafa, CASANDO y ANULANDO dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los fines oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Sabadell con el número 128/1.991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de falsedad y estafa contra Consueloy Sofía, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de febrero de 1.992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los de la Sentencia recurrida.

Se reproducen los cuatro primeros y el último párrafos del correlativo Fundamento de Derecho de la Sentencia casada.

Se acepta el de la Sentencia de instancia, con la adición de un último párrafo que dice: " En la punición del expresado delito de estafa es de aplicar lo prevenido en el Art. 403 C.P., dada la condición de funcionarios públicos de ambas acusadas y el haberse aprovechado de tal condición para la más facil y eficaz ejecución de tal delito y las demás motivaciones expuestas en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de casación".

De los delitos consignados son responsables en concepto de autores ambas acusadas: Del de falsedad al amparo de lo establecido en el 14.1º C.P. la acusada Consuelo, y del nº 3º del propio Art. 14, la otra acusada Sofía, conforme se motiva en el Fundamento Primero de la Sentencia de casación; y de el de estafa, ambas procesadas en los términos del nº 1º del repetido Art. 14 C.P..Autoría que resulta de las propias declaraciones de las acusadas y el resto de la prueba practicada de la que se desprende que ambas llevaron a efecto la falsificación y suplantación de documentos y repartieron al 50% las cantidades percibidas y ello como consecuencia de un plan preconcebido con reparto de funciones. Como CUARTO, QUINTO párrafo primero, (suprimiéndose expresamente el segundo), SEXTO, SEPTIMO y OCTAVO se dan por reproducidos los de la Sentencia casada.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.