STS, 14 de Junio de 2001

Vicente , mayor de edad, funcionario perteneciente al Cuerpo de Auxiliares Postales y de Telecomunicación, escala de Clasificación y reparto (cartero) se encontraba destinado desde octubre de 1992 en la Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos de Cádiz, consistiendo su trabajo, en abril de 1996 en clasificar, en la Jefatura de Correos de la Plaza de las Flores de esta ciudad, junto con otros compañeros, las cartas de correo ordinario que llegaban a la ciudad, primero por distritos postales y, posteriormente, con otros tres compañeros clasificaba por calles las cartas que correspondían a su distrito, concretamente el número cuatro.

Por su profesión y experiencia, detectaba con facilidad cual era la correspondencia de los Bancos y, entre ésta, qué sobres contenían tarjetas de crédito.

En el mes de abril, aprovechando las cartas que pasaban por sus manos se apoderó de una carta remitida por la entidad Caja de Madrid dirigida a Luis Angel , que contenía una tarjeta de crédito a nombre de éste.

En el mes de abril, aprovechando las cartas que pasaban por sus manos se apoderó de una carta remitida por la entidad Caja de Madrid dirigida a Héctor , que contenía una tarjeta de crédito a nombre de éste.

En el mes de abril, aprovechando las cartas que pasaban por sus manos se apoderó de una carta remitida por la entidad Caja de Madrid dirigida a Juan Pedro , que contenía una tarjeta de crédito a nombre de éste.

Posteriormente se apoderó, aprovechando idéntica ocasión, una carta dirigida por Caja de Madrid a Luis Angel conteniendo el PIN o número de identificación personal de su tarjeta.

El día 13 de mayo de 1996 Vicente fue detenido por la Policía Nacional, llevando en su cartera de bolsillo la tarjeta bancaria de Héctor .

Registrado, por orden judicial, el domicilio de Vicente , se encontró en el mismo la carta que Caja Madrid había enviado desde su oficina de Cádiz a Luis Angel , que contenía dos cosas: el contrato-solicitud de su tarjeta de crédito y un sobre pequeño muy fino donde iba el PIN de esa tarjeta, estando abierta por un lado la carta y también abierto el sobrecito y dentro de éste una hojilla con el número de PIN.

Desde que el acusado se hizo con la tarjeta, entre los días 17 de abril a 6 de mayo de 1996 Vicente efectuó pagos con la tarjeta de Luis Angel por importe de 38.844 pesetas.

Desde que el acusado se hizo con la tarjeta, entre los días 17 de abril a 6 de mayo de 1996 Vicente efectuó pagos con la tarjeta de Juan Pedro por importe de 44.227 pesetas.

Con la tarjeta de Héctor no efectuó pago alguno.

Fue detenido antes de usarla.

La forma en que Vicente realizaba los pagos con la tarjeta de Luis Angel era siempre igual: firmó por detrás la tarjeta con una rúbrica casi igual a la suya normal y cuando acudía a los establecimientos donde la usaba presentaba la tarjeta como si él fuera el titular y cuando le ponía delante el empleado del establecimiento el talón o resguardo, lo firmaba como si él fuera titular de la tarjeta y ponía en el talón una firma igual a la que previamente había colocado en la tarjeta. Los empleados de los distintos establecimientos miraban las firmas de la tarjeta y del talón o resguardo y como eran iguales lo daban por bueno, se creían que el acusado era titular de la tarjeta y aceptaban esa forma de pago.

La forma en que Vicente realizaba los pagos con la tarjeta de Juan Pedro era siempre igual: firmó por detrás la tarjeta con una rúbrica casi igual a la suya normal y cuando acudía a los establecimientos donde las usaba presentaba la tarjeta como si él fuera el titular y cuando le ponía delante el empleado del establecimiento el talón o resguardo, lo firmaba como si él fuera titular de la tarjeta y ponía en el talón una firma igual a la que previamente había colocado en la tarjeta. Los empleados de los distintos establecimientos miraban las firmas de la tarjeta y del talón o resguardo y como eran iguales lo daban por bueno, se creían que el acusado era titular de la tarjeta y aceptaban esa forma de pago.

La tarjeta de Héctor fue firmada por Vicente .-

Cuando los distintos establecimientos en los que se hicieron los pagos mandaron los resguardos de las compras a la entidad Caja de Madrid, esta cargó 38.844 pesetas en la cuenta de Luis Angel .

Cuando los distintos establecimientos en los que se hicieron los pagos mandaron los resguardos de las compras a la entidad Caja de Madrid, esta cargó 44.227 pesetas en la de Juan Pedro DECIMO OCTAVO.- Una vez detenido Vicente , la entidad Caja de Madrid procedió a devolver dichas cantidades a Luis Angel y a Juan Pedro .

Con la tarjeta de crédito número NUM000 , de Luis Angel , el 17 de abril de 1996 acudió a la estación de Servicios H-24 de Cádiz, repostando gasolina por importe de 2.475 pesetas.

VEINTE.- Con la tarjeta de crédito número NUM000 , de Luis Angel , el mismo 17 de abril de 1996 en el establecimento de Cádiz, Discos El Melli, hizo dos compras por importe de 5.475 y 6.490 pesetas, respectivamente.

VEINTIUNO.- Con la tarjeta de crédito número NUM000 , de Luis Angel el 18 de abril de 1996 acudió al establecimeinto Aloha 6 donde efectuó una compra por 2.949 pesetas.

VEINTIDOS.- Con la tarjeta de crédito número NUM000 , de Luis Angel el 19 de abril de 1996 acudió al establecimiento Aloha 2 donde efectuó una compra por 2.255 pesetas.

VEINTITRES.- Con la tarjeta de crédito número NUM000 , de Luis Angel el 20 de abril de 1996 acudió al establecimiento Musical J.M. donde efectuó una compra por 4.950 pesetas.

VEINTICUATRO.- Con la tarjeta de crédito número NUM000 , de Luis Angel el 20 de abril de 1996 acudió al establecimiento Relojería Alemana donde efectuó la compra de un reloj Seiko por 14.250 pesetas.

VEINTICINCO.- El reloj Seiko y un perfume marca Musk adquirido en Aloha se los regaló a una amiga llamada Raquel que, una vez detenido Vicente , aquella se los entregó a la Policía Nacional.

VEINTISEIS.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 21 de abril de 1996 acudió al restaurante Popeye de Chiclana, con Raquel , pagando la comida de ambos por importe de 5.950 pesetas.

VEINTISIETE.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 24 de abril de 1996 acudió al Supermercado Cobreros, con Raquel y compró comida por importe de 1.748 pesetas.

VEINTIOCHO.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 25 de abril de 1996 acudió al restaurante Bella Italia, pagando 2.255 pesetas.

VEINTINUEVE.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 28 de abril de 1996 acudió al restaurante Bella Italia, pagando 2.255 pesetas.

TREINTA.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 27 de abril de 1996 acudió al restaurante El Faro, pagando dos consumiciones por importes de 1.740 y 3.330 pesetas.

TREINTA Y UNO.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 28 de abril de 1996 en la Estación de Servicios H-24 repostó por importe de 2.000 pesetas.

TREINTA Y DOS.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 1 de mayo de 1996 acudió al restaurante El Faro, con Raquel , pagando la cena de ambos por importe de 8.079 pesetas.

TREINTA Y TRES.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 2 de mayo de 1996 pagó una consumición en el bar La Mirilla por importe de 3.975 pesetas.

TREINTA Y CUATRO.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 4 de mayo de 1996 pagó una consumición en el Bar La Mirilla por importe de 5.700 pesetas.

TREINTA Y CINCO.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 6 de mayo de 1996 pagó una consumición en el Bar La Mirilla por importe de 2.300 pesetas.

TREINTA Y SEIS.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 3 de mayo de 1996 acudió al restaurante La Bella Italia, pagando una consumición por importe de 2.300 pesetas.

TREINTA Y SIETE.- Con la tarjeta Mastercard de Juan Pedro el día 4 de mayo de 1996 pagó en la Estación H-24 gasolina por importe de 2.500 pesetas.

TREINTA Y OCHO.- La forma en que Vicente realizaba los pagos con la tarjeta de Luis Angel era: realizaba compras de pequeñas cuantías o consumiciones, aprovechando que para realizar dichos pagos no se suele pedir el Documento Nacional de Identidad.

TREINTA Y NUEVE.- La forma en que Vicente realizaba los pagos con la tarjeta de Juan Pedro era prácticamente igual: realizaba compras de pequeñas cuantías o consumiciones, aprovechando que para realizar dichos pagos no se suele pedir el Documento Nacional de Identidad.

CUARENTA.- La tarjeta de Luis Angel la firmó a presencia del dueño de la de la Relojería Alemana con su propia firma.

2. - La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento

"FALLO:

Condeno a Vicente :

1. como autor penalmente de un delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos, ya referenciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, accesorias legales, multa de 150.000 pesetas con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para cargo o empleo público por seis años y un día.

2. Como autor penalmente de un delito continuado de falsedad documental, ya referenciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión menor, accesorias legales y multa de 150.000 pesetas con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

3. Como autor penalmente de un delito de estafa, ya referenciado, sin la concurrencia de circunstancias midificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de arresto mayor y accesorias legales.

En el orden civil indemnizará a la entidad Caja de Madrid en la suma de 83.071 pesetas, debiéndose tener en cuenta, en ejecución de sentencia, lo establecido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado (Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos).

Condeno igualmente a Vicente al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Devuélvase a Vicente el reloj marca Viceroy intervenido.

Devuélvase a Raquel el reloj Seiko y el perfume Musk que fue intervenido.

Devuélvase a Caja Madrid la tarjeta expedida a nombre de Héctor .

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado Vicente dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 17 de julio 1999, cuya parte dispositiva, dice:

"FALLO.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ramón Hernández Olmo, en nombre y representación del acusado Don Vicente , que fue representado en esta alzada por la también Procuradora Doña María del Carmen Moya Marcos, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y nueve y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado Vicente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Vicente , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal por infracción del artículo 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 364 del Código Penal de 1973.

Al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 364 del Código Penal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de artículo 24.1 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso e impugnó todos los motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 6 de junio de 2001. La defensa del recurrente, Ldo. D. Felipe L. Meléndez Sánchez, mantuvo su recurso y con la también presencia del Ministerio Fiscal, que impugnó el mismo.

Se formaliza el primer motivo de impugnación, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 364 del Código Penal derogado de 1973.

Es evidente que el motivo, se formula incorrectamente, vulnerándose lo dispuesto en el artículo en que se apoya, que exige que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo, u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Ha declarado esta Sala que el recurso de casación por infracción de ley, se interpone contra la parte dispositiva de la sentencia, y que por esta vía casacional no pueden atacarse infracciones formales de un precepto procesal, pues este recurso tiene únicamente por objeto corregir "errores in iudicando", ya que la mera infracción de un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no encaja en el motivo -Tribunal Supremo, sentencias de 17 enero 1992 y 24 noviembre 1993-.

El carácter sustantivo, según ha señalado esta Sala, se aplica a todos aquellos preceptos que fijen normas jurídicas con existencia real e independiente, que establecen las reglas de lo justo e injusto, con finalidad propia y subsistente por sí, atribuyendo derechos y obligaciones, como contrapuestos a aquellos otros preceptos que tienen una existencia dependiente y subordinada, por referirse solo al procedimiento, a las reglas que constituyen el llamado derecho de garantía y que se limitan a establecer las normas eficaces para conseguir la realización de los preceptos jurídicos sustantivos, de cuyo cumplimiento son verdadero vehículo y soporte -Tribunal Supremo Sentencias de 20 Setiembre 1989 y 2 Octubre 1996-.

Aún examinando el motivo, en el mismo verifica el recurrente un análisis crítico de la prueba practicada, cuestionando aquellas pruebas que le son desfavorables , dedicándose en definitiva a valorar la prueba, lo cual obviamente está vedado en trámite casacional, como dice, entre otras, la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 1996, "el principio de libre valoración de la prueba se refiere a todos y cada uno de los medios utilizados en el proceso concreto de que se trate, debiendo el Tribunal valorarlos en su conjunto cuando hay varios sobre un mismo hecho, sin que a priori pueda concederse valor superior a uno sobre otro, siendo el juzgador "a quo", el que tuvo contacto directo con la práctica de la prueba, quien ha de valorarlos todos para conceder su crédito total o parcialmente al que, conforme a su criterio, más lo merezca".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción del artículo 846 bis c) apartado e) de la propia ley, en relación con el artículo 364 de Código Penal.

En definitiva, la misma defectuosa técnica casacional, que usó en el precedente motivo, al que tenemos que remitirnos, para desestimarlo.

Al propio tiempo, señala como documentos, el Acta del juicio oral ante el Tribunal del Jurado, y el informe pericial del Instituto de Toxicología.

El acta del juicio oral, que es documentos público por su propia naturaleza al proceder de un fedatario público en el ejercicio de sus funciones, sólo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demas actos que en tal diligencia judicial acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en el mismo se recogen, que es lo que precisamente ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la Ley le reconoce (sentencia de Tribunal Supremo de 22 julio 1993). En consecuencia las actas del juicio oral no son documentos a efectos del recurso de casación.

En cuanto al informe del Instituto de Toxicología, el recurrente no designa los particulares que evidencien el error del juzgador.

Procede, pues, el rechazo del motivo.

En el correlativo motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en el aspecto de la tutela judicial efectiva, por cuanto la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia no entró en la valoración practicada ante el Tribunal del Jurado.

El derecho a la tutela judicial efectiva consiste, como ha dicho reiterada jurisprudencia, de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en que todos los ciudadanos tengan abierto el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales y que éstos den una respuesta suficientemente fundada a las cuestiones de hecho y de derecho que se les planteen.

Contemplada desde esta perspectiva constitucional, es evidente que en el caso presente el recurrente ha tenido un libre acceso al procedimiento y dentro de él ha recibido una completa contestación, perfectamente razonada, a los puntos jurídicos introducidos en el debate previo.

Por tanto, no ha habido vulneración del citado precepto constitucional, y el motivo ha de desestimarse.

por igual vía que el precedente, se vuelve a denunciar infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en el aspecto de la presunción de inocencia, pues, según el recurrente, no se ha producido prueba de cargo que enerve dicha presunción, respecto del delito de infidelidad en la cuestodia de documentos.

Constan como medios probatorios los siguientes:

Según declaración del Policía Nacional nº NUM003 , obrante en el acto del juicio oral, al acusado se le interviene una tarjeta con el número secreto. Indica que la firma de la tarjeta es la misma que la firma de los envíos de Correos, e idéntica a los talones de compra. En la taquilla del recurrente había copias de certificados con la misma firma. Se le ocupa un sobre con un pin y contrato a nombre de Luis Angel .

El citado Policía señala que no se suelen dar pérdidas de tarjetas, son certificados en los que hay que firmar el recibí. En la taquilla aparecen cuarenta y tantas copias de certificaciones. Todos los resguardos tiene la misma firma.

En el mismo sentido declaran los Policías nacionales con carnet nº NUM001 y NUM002 .

Luis Angel manifiesta que el pin tenían que enviárselo, pues era un contrato nuevo, y no le llegó.

Es evidente que tales medios probatorios, constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca, respecto al delito de infidelidad en la custodia de documentos por el que se le condena, ya que como se afirma en el Fundamento Jurídico 1º de la sentencia de instancia, el hecho de haberse encontrado en poder del recurrente, al ser detenido, una de las tarjetas remitidas por correo, así como el encontrarse en el registro efectuado en su domicilio una carta abierta dirigida a Luis Angel , conteniendo un contrato solicitud de tarjeta de identificación personal, todo éllo revela que, al menos, el recurrente interceptó dos cartas, conclusión que ha estimarse lógica, coherente, racional y ajustada a las normas de la experiencia, ya que no puede tener otra explicación encontrarse en poder del acusado los documentos de que se ha hecho mención, cuando consta que fueron remitidos por vía postal.

Ha de rechazarse el motivo.

III.