STS 1150/2003, 19 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2003:5583 |
| Número de Recurso | 1446/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1150/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Jose Miguel contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, por presunto delito de ROBO Y FALSEDAD DOCUMENTAL, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Moliné López.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, instruyó Procedimiento Abreviado 87/97 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 19 de febrero de dos mil dos, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Sobre las 23 horas del día 13 de julio de 1997, Jose Miguel , mayor de edad y condenado por sentencia firme de 2 de mayo de 1995 por falsedad a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, tras forzar la puerta del domicilio de Felipe sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 -NUM001 de Fuengirola, sustrajo la cantidad de 700 libras esterlinas. A continuación se dirigió a la salida del inmueble donde le esperaba el agente de la Policía Local con carnet profesional nº NUM002 , que con otros compañeros se había personado en el lugar, tras ser alertados del robo, y al apercibirse de su presencia emprendió la huída, siendo perseguido por dicho agente hasta la calle Rondeña donde lo perdió de vista y unos metros despúes fué localizado por el agente de la Policía Local con carnet profesional nº NUM003 , que lo persiguió hasta darle alcance y lo detuvo, interviniéndole 600 libras y un pasaporte francés a nombre de Carlos Ramón , en el que había colocado su fotografía.
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- La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO, ya definido y de un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL, también definido, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el primer delito y con la agravante de reincidencia en el segundo, imponiéndole la pena de DOS AÑOS DE PRISION con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena para el delito de robo y para el delito de falsedad documental, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION Y MULTA DE NUEVE MESES con cuota de 6.01 euros (1.000 pts) por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, que indemnice a Felipe en la cantidad de 100 libras conforme al cambio oficial en la fecha de los hechos y pago de las costas procesales causadas. Sirviendo de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa. Dándose por reproducido el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción y que obra en la pieza correspondiente. Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Jose Miguel basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del núm. 849 de la L.E.Criminal, cuando dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley.
Por infracción de ley, con base en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de un precepto sustantivo penal esencial, al considerarse al recurrente condenado a un delito de robo sin apreciarse el grado de consumación.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, muestra su apoyo al motivo primero e interesa la inadmisión del segundo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 5 de septiembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto, apoyado por el Ministerio Fiscal, se articula por infracción de ley e interesa que se deje sin efecto la agravante de reincidencia por estimar que los antecedentes penales del condenado deberían encontrarse cancelados cuando cometió el delito ahora enjuiciado.
Conforme a lo prevenido en el art 22.8º del Código Penal de 1.995 "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".
El recurrente fue condenado el 2 de mayo de 1.995 a una pena de cuatro meses de arresto mayor por delito de falsedad. Según establece el art.136. 2º los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, con determinados requisitos, cuando haya transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, el plazo de dos años para las penas que no excedan de doce meses, plazo que se contará desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena.
Es doctrina de esta Sala que el relato fáctico de la sentencia impugnada debe contener los datos suficientes para determinar con precisión la fecha de extinción de la condena a efectos de la eventual cancelación de los antecedentes, y que cuando asi no suceda se tomará la fecha más favorable al reo, que será la de la propia sentencia condenatoria cuando la pena pudo haberse extinguido en prisión preventiva, por refundición de condenas u otra causa similar (S 11- 2-2003, nº 173/2003 y 21-1-2003, nº 50/2003, entre las más recientes, con cita de las Sentencias de 11 julio y 19 septiembre 1995; 22 octubre, 20 noviembre y 16 diciembre 1996; 15 y 17 febrero 1997, y la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo).
En el caso actual no puede perjudicar al acusado la carencia en el relato fáctico de los elementos precisos para realizar de otro modo el cómputo, por lo que, tal y como solicita el propio Ministerio Público al apoyar el motivo, ha de estimarse que al haber transcurrido más de dos años desde su primera condena cuando el acusado volvió a delinquir, el 13 de julio de 1997, los antecedentes podían encontrarse cancelados, no constando los datos necesarios para la aplicación de la agravante de reincidencia y en consecuencia el recurso debe ser acogido.
El segundo motivo del recurso, también por infracción de ley, alega inaplicación indebida de los arts 16.2 y 62 del Código Penal de 1.995, por no haber apreciado la concurrencia de tentativa. Estima la parte recurrente que el condenado fue inmediatamente perseguido y detenido, por lo que no tuvo la disponibilidad efectiva del dinero sustraído.
Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm 823/1.999, de 27 de mayo, la núm 1174/1.998 de 8 de octubre o la núm. 441/1.999, de 23 de marzo, declara que: "En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978, 19 de enero de 1.979, 7 de marzo de 1.980, 28 de septiembre de 1.982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983, 16 de enero de 1.984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1.985, 11 de octubre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988, 30 de enero de 1.989, 9 de mayo y 1 de julio de 1.991, 16 de diciembre de 1.992, 8 de febrero de 1.994, 10 de octubre de 1.997 16 de marzo de 1.998 ).
No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.
Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1.981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1.983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1.985, 4 de junio y 29 de noviembre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero de 1.988 y 10 de octubre de 1.997".
En el caso actual, sin embargo, no nos encontramos ante este último supuesto, como interesa la parte recurrente, pues en los hechos probados se expresa que el acusado fue perseguido inmediatamente despues del hecho pero fue perdido de vista por el agente que le perseguía y localizado posteriormente por otro, pudiendo disponer del dinero robado siquiera haya sido de modo momentáneo, fugaz o de breve duración, hasta el punto de desprenderse u ocultar parte del dinero sustraído en la vivienda robada, pues el Tribunal estima plenamente acreditado que cuando el acusado fue aprehendido faltaban cien libras esterlinas del dinero sustraído.
En este cauce casacional, por infracción de ley, debe respetarse el relato fáctico, por lo que constando que el perseguido fue perdido de vista y que dispuso materialmente de parte de lo sustraído, el delito ha de reputarse como consumado.
Procede, en consecuencia, la desestimación de este segundo motivo de recurso.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Jose Miguel , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, al Ministerio Fiscal y a la Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil tres.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, instruyó procedimiento abreviado 87/97 contra Jose Miguel nacido el día 24 de agosto de 1954, natural de Setif y vecino de Consulado de Francia en Málaga, hijo de Jesús Carlos y de Guadalupe , declarado insolvente, con antecedentes penales y en libertad provisional en razón a esta causa de la que al parecer estuvo privado los días 15 y 16 de julio de 1997, se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de dos mil dos, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen, y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia de instancia, incluidos los hechos declarados probados.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no procede apreciar la agravante de reincidencia.
Se da por reproducida, en cuanto al resto, la fundamentación de la sentencia de instancia.
Dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos al acusado Jose Miguel , como autor de un delito de falsedad documental, sin circunstancias, a las penas de SEIS MESES DE PRISION y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, manteniéndose en los mismos términos la condena por robo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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