STS 793/2002, 6 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción número 3 de Castellón instruyó Sumario con el número 2/99 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 30 de julio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Único.- En fechas inmediatamente anteriores al día 12 de febrero de 1998 Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables se concertó con una tercera persona, cuya identidad no consta con certeza, con la finalidad de mediar entre ésta y Gonzalo , también mayor de edad y sin antecedentes penales para la adquisición por éste último de cocaína. El propósito de la adquisición de Gonzalo era la posterior venta y distribución de la sustancia a terceros.

Marco Antonio acudió a un lugar no concretado de la localidad de Villarreal donde esta tercera persona no identificada, le entregó la cantidad de 1.942,25 gramos de cocaína, en dos paquetes introducidos en una caja de cartón de una báscula de baño "Rowenta".

Tras ello, Marco Antonio se trasladó al domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 -NUM001 de la localidad de Borriol, donde le esperaba Gonzalo , quien lo había alquilado a su dueño y que compartía ocasionalmente con Inmaculada , al estar unidos sentimentalmente desde hacía tiempo. En el citado domicilio, y concretamente en una habitación destinada a despacho, Marco Antonio entregó a Gonzalo la caja de cartón que contenía los 1.942,25 gramos de cocaína, y a cambio recibió de éste la cantidad de 8.360.000 pesetas, que se fueron [sic] guardadas en dos cajas de cartón una de "Desayuno Cuétara" y otra de "Kellogg´s" e introducidas en una bolsa de papel de "Zara".

A continuación Marco Antonio se marchó del domicilio de Gonzalo en el vehículo de su propiedad Honda Civic YW-....-UV , para encontrarse con la vendedora y entregarle los 8.360.000 de pesetas recibidas, si bien fue interceptado en Castellón por agentes de la GIFA, que ocuparon el dinero que portaba.

A cambio de su intervención Marco Antonio debía recibir cierta suma de dinero.

La cocaína se presentaba en la modalidad de polvo-roca y tenía una pureza del 76,6 y su valor era de 11.529.600 pesetas.

No consta que Inmaculada conociese los hechos relatados.

Fidel , era empleado del establecimiento dedicado a la reparación de automóviles "Tu Taller", perteneciente al "Grupo de Homesa", sito en el Centro Comercial Alcampo en Castellón, del que Gonzalo era encargado, y había contraído matrimonio en fecha 20 de marzo de 1998 en Brasil con Inmaculada , a petición de ésta y de Gonzalo para facilitar su residencia en España, no haciendo vida matrimonial con ella. No consta que Fidel tuviese participación alguna en los hechos antes relatados.

Marco Antonio , desde su primera declaración ante el Juez de instrucción, asistido de su abogado libremente designado, reconoció su participación en los hechos descritos así como la de Gonzalo , manteniéndola a lo largo de todo el procedimiento, así como en el acto del juicio oral, tanto en su declaración como en el careo practicado con Gonzalo ."

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gonzalo como autor de un delito consumado contra la salud pública, del inciso primero del art. 368 del Código Penal y del art. 369.3º del mismo texto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 11.529.600 PESETAS, Y AL PAGO DE UNA CUARTA PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES, abonándosele para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión provisional.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Marco Antonio como autor de un delito consumado contra la salud pública, del inciso primero del art. 368 del Código Penal y del art. 369.3º del mismo texto, con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 20.6º del CP como muy cualificada a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 5.000.000 DE PESETAS, Y AL PAGO DE UNA CUARTA PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES, abonándosele para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión provisional.

Que debemos absolver y absolvemos a Inmaculada Y A Fidel , del delito contra la salud pública del que eran acusados por el Ministerio Fiscal, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran acordado sobre sus personas o bienes, y declarándose de oficio dos cuartas partes de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la cocaína intervenida, y del dinero ocupado por importe de 8.360.000 pesetas, a los que se dará el destino legal.

Se deja sin efecto el comiso y embargo del resto de los objetos y bienes intervenidos en fase de instrucción. "

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por vulneración el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, ante la ausencia de prueba de cargo válida, eficaz y suficiente, obtenida legítimamente, que constituya mínima actividad probatoria que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de abril de 2002.

Alega como motivo Unico el recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la violación de su derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, sobre la afirmación de la inexistencia de prueba de cargo válida, eficaz y suficiente, para sustentar la condena impuesta por la Audiencia.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí es importante resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

Ese Tribunal, en este caso, comienza proclamando en su Resolución, con abundante cita jurisprudencial (a la que podemos añadir la más reciente STS sobre esta materia, de fecha 4 de Abril de 2002), las razones que le llevan a la declaración de nulidad, por infracción de derechos fundamentales, tanto de las escuchas telefónicas realizadas durante la investigación de los hechos objeto de enjuiciamiento como del registro domiciliario practicado en el domicilio del recurrente.

A pesar de lo cual, se afirma rotundamente la existencia de material acreditativo de la comisión del delito, libre de contaminación invalidante, procedente de tales diligencias declaradas nulas, a partir de cuya valoración se adquiere la necesaria convicción para condenar.

El Recurso, por su parte, afirma que esas pruebas de cuya valoración el Tribunal de instancia extrae los argumentos para sustentar su conclusión condenatoria, son inválidas por verse afectadas de la misma nulidad de las fuentes probatorias de las que, según el recurrente, provienen en su integridad.

Por lo que nos corresponde ahora abordar, con carácter introductorio de generalidad, la trascendencia mediata de los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, toda vez que sobre este extremo se centran la totalidad de las alegaciones contenidas en el Recurso sobre el que a continuación hemos de pronunciarnos.

El inciso segundo del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Por lo que, una vez que la Audiencia ha afirmado, en su Resolución, el carácter de nulidad radical de los resultados obtenidos mediante unas diligencias probatorias irrespetuosas con el derecho fundamental, procede analizar a continuación, con carácter de generalidad, el alcance que ha de atribuirse a la capacidad que tienen esas pruebas obtenidas con vulneración constitucional, para contaminar también el patrimonio probatorio indirectamente conectado con ellas.

Sobre postulados en gran medida dirigidos a fines ejemplarizantes para la actuación de las Autoridades, sus agentes y de la Administración, en general, acerca de materia tan delicada como la que afecta al respeto mismo de los derechos fundamentales de los ciudadanos, postulados que son los que en realidad inspiran, sin duda, al referido artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se ha venido sosteniendo con insistencia, tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional, una tesis exigente de los efectos contaminantes derivados de la nulidad de la fuente de prueba inicial u originaria, que se ha aplicado repetidamente, aún con distintas denominaciones, tales como "deterrence effect", "efecto reflejo", "efecto dominó", "nulidad derivada", etc. (SsTS de 17 de Febrero de 1997, 19 de Junio de 1999 o 17 de Septiembre de 2001, entre muchas otras).

Posición que alcanza su expresión más contundente con alguna de las aplicaciones de la doctrina originada en el Derecho anglosajón y acogida, aunque en ocasiones con ciertos matices, en la Jurisprudencia Constitucional y en la de este Tribunal, conocida como teoría "de los frutos del árbol envenenado", por la comparación metafórica entre los productos contaminados provenientes de la fuente probatoria viciada de nulidad y los frutos emponzoñados por el árbol que, desde sus raíces, les transmite el veneno.

En semejante planteamiento es, obviamente, cuestión capital, antes de la posible consideración de otros elementos como la llamada "conexión de antijuridicidad" recientemente introducida por el Tribunal Constitucional en alguna de sus Sentencias, el que, para producirse la referida contaminación derivada, ha de partirse de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación de derecho fundamental constitucionalmente reconocido y no simplemente afectada de irregularidad de carácter procesal, del mismo modo que es obligadamente necesaria también una vinculación causal entre la diligencia nula y la ulterior, de manera que no toda nulidad constitucional de una prueba en el proceso impide la acreditación de extremos penalmente relevantes mediante otros medios acreditativos de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambas, ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que estemos ante una prueba, como se ha dicho en anteriores Resoluciones (STS de 23 de Abril de 1997, por ejemplo) "diferente" pero, en todo caso, "derivada" de la anterior declarada nula por vulneración de derecho fundamental, no "independiente" de ésta, de la que se encuentre causalmente desconectada.

Ello significa también, por otra parte, el mantenimiento de la validez de una prueba respecto de cuyo origen, aunque pudiera haber incidido de alguna manera la fuente contaminante, existen otros precedentes probatorios causales sin mácula constitucional que, por sí solos, bastarían para explicar su proceso de obtención. O, dicho de otra forma, el que, tras la supresión ideal de la diligencia contraria al derecho fundamental, la prueba analizada mantenga una coherencia suficiente en el proceso productivo que, a través de otros medios lícitos, la hizo posible.

Esa "desconexión causal", por tanto, no tiene que ser absoluta, ya que el valor de la prueba "derivada" puede siempre salvarse, en tanto en cuanto no sea precisa la presencia de la diligencia nula para explicar, como fuente exclusiva, la obtención de la ulterior información, al provenir también ésta de un segundo "manantial", limpio de toda vulneración constitucional, que la hace suficientemente explicable.

En consecuencia, es a la luz de todo lo dicho hasta aquí que nos disponemos, a partir de este punto, a analizar el contenido de los concretos argumentos planteados ante nosotros por el recurrente en demanda de Casación de la Sentencia de instancia.

Y así, en el presente caso se advierte, contra lo alegado en el Recurso, que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales e Informe pericial, practicados en el Acto del Juicio Oral, y, de modo destacado, por las manifestaciones vertidas, a lo largo de la tramitación de las actuaciones, por el propio coimputado, también condenado en la instancia, y ausente de este Recurso.

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente amparaba.

Pues el recurrente sostiene que tales declaraciones, en especial las de su coimputado, han devenido posibles en su producción exclusivamente como consecuencia de la información obtenida con las escuchas telefónicas invalidadas. Pero esto no es así.

Si examinamos las actuaciones, con base en la facultad que a este Tribunal de Casación expresamente le otorga el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, advertimos con claridad cómo la investigación discurre, paralelamente, con la práctica de las diligencias de intervención de comunicaciones en simultaneidad con una continua vigilancia de los movimientos del principal sospechoso, que tienen su origen, con el nacimiento de las iniciales sospechas respecto de sus actividades, anteriores a las primeras solicitudes de la autorización judicial para las escuchas, (por ejemplo, a los folios 26 a 28, 80, 82, 84 etc. de las actuaciones).

De hecho, con la supresión mental de la información recibida de tales intervenciones, lo observado en las vigilancias basta para justificar la continuidad de la instrucción. Si bien es cierto que de aquella se obtienen datos concretos, como el relativo a las circustancias precisas del "pase" de substancia psicoactiva que iba a llevarse a cabo entre Gonzalo y Marco Antonio , ello no excluye la evidencia de que, sin esa información, el contacto entre ambos habría de ser inevitablemente advertido por los funcionarios que, en esas fechas, practicaban los seguimientos al primero de ellos.

Y es como consecuencia de esa "fuente" probatoria, independiente y válida, aunque paralela y convergente en sus resultados respecto de las escuchas, por lo que Marco Antonio es sorprendido al volante de su coche, ocupándosele, de forma totalmente válida, una importante cantidad de dinero, cuyo origen posteriormente él mismo vinculará, en sus declaraciones, con la operación de tráfico ilegal de substancias llevada a cabo con el recurrente.

Las declaraciones inculpatorias, para sí y para el otro acusado aquí recurrente, efectuadas por el referido Marco Antonio , se produjeron en sede judicial, con asistencia de Letrado por él designado voluntariamente y con todos los requisitos y advertencias legales. Condiciones en que se repitieron, posteriormente, ante el Tribunal, en el acto del Juicio oral, incluso con la práctica de un careo con el propio coimputado.

El valor de las declaraciones de un coimputado, a efectos de su suficiencia para el enervamiento de la presunción de inocencia que ampara al tercero igualmente imputado es, como de sobra se sabe, ampliamente admitido, máxime cuando, como en el presente caso, las mismas son claras, persistentes y por completo ajenas a cualquier atisbo de contradicción, mantenidas a lo largo de todas las actuaciones, no constando motivo espurio alguno que las provoque, no sólo porque al propio declarante también incriminan sino porque se ignoran razones de animadversión o malquerencia de su parte contra el otro incriminado previas a los hechos enjuiciados, y, además, vienen refrendadas por datos periféricos aportados por otros testigos plenamente creíbles, cuando refieren haber observado personal y directamente las visitas del acusado a lugares frecuentados por el recurrente, el trasiego de bolsas, sus contactos con éste, etc. Y ello unido, además, a la ya referida ocupación de una importante cantidad de dinero en su poder, cuyo origen encuentra lógica explicación en la manifestación de que acababa de entregársela el recurrente a cambio de una cantidad relevante de droga.

Tal prueba, por lo tanto, es plenamente solvente en su potencialidad acreditativa de los hechos. Y así mismo válida en su eficacia, al igual que la existencia misma de la substancia, de acuerdo con pronunciamientos, tanto de orden constitucional (STC 8/2000, de 17 de Enero, por ejemplo) como de legalidad ordinaria (STS de 6 de Abril de 2002, entre otras), que a ambos extremos en supuestos del todo análogos a éste expresamente se refieren para reconocerles validez íntegra, al hallarse la referida declaración del coimputado, en concreto, plenamente desvinculada del material ilícitamente obtenido con infracción de derecho fundamental, no sólo en cuanto a su "conexión causal", de acuerdo con lo que anteriormente ya dijimos, al aludir a la "fuente" independiente de procedencia de este elemento, sino igualmente respecto de la eventual "conexión de antijuridiciad", dado que la absoluta licitud de la diligencia probatoria, en sí misma considerada, y la voluntariedad total, por parte de quien la suministra, con la que la misma se produce, la aleja de cualquiera posibilidad de mácula contaminante que la invalide.

De modo que sí existió material probatorio susceptible de valoración por el Tribunal de instancia y, sobre él, elaboró éste su convicción y la motivó suficientemente, para alcanzar la conclusión de condena que aquí se recurre.

Procediendo, por todas las razones expuestas, la desestimación de este único motivo y, con él, la del Recurso en su integridad.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.