STS, 13 de Octubre de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 13 Octubre 2004 |
JUAN ANTONIO XIOL RIOSMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso contencioso administrativo n° 84/2002, interpuesto por la Federación Española de Técnicos Ortopédicos, que actúa representada por el Procurador Dª Esperanza Azpeitia Calvin, contra el Real Decreto 437/2002 de 10 de mayo, por el que se establecen los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento a los fabricantes de productos sanitarios a medida.
Siendo parte recurrida la Administración del Estado, que actúa representada por el Abogado del Estado.
Por escrito de 25 de julio de 2002, la Federación Española de Técnicos Ortopédicos, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 437/2002 de 10 de mayo, y por providencia de 23 de octubre de 2002, se admite a trámite el citado recurso contencioso administrativo, se requiere a la Administración para la remisión del expediente y se emplaza a las partes.
Una vez recibido el expediente, por providencia de 11 de diciembre de 2002, se requiere a la parte demandante para deduzca demanda en el plazo de veinte días.
Trámite que es cumplimentado por escrito de 10 de abril de 2003, en el que se suplica, se declare nulo el Real Decreto impugnado en los términos resultantes del cuerpo de este escrito.
En el escrito de demanda se formulan las cinco siguientes alegaciones: "PRIMERA.- Se recurre mediante el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO el Real Decreto 437/2002, de 10 de mayo (BOE de 29 de mayo) por el que se establecen los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento a los fabricantes de productos sanitarios a medida. Y especialmente versa dicho recurso contra las disposiciones contenidas en el artículo 3, apartado 3) del mencionado Real Decreto. SEGUNDA.- Considera esta Federación que la disposición antes comentada atenta a la legalidad vigente. TERCERA.- Como consecuencia de ello, las disposiciones que se contienen en el párrafo 3 del artículo 3º del Real Decreto impugnado mediante el presente recurso deben considerarse como absolutamente contrarias a Ley, en cuanto suponen la atribución a personas que no ostentan la titulación exigida la posibilidad de ejercer las funciones reservadas a los Técnicos Ortopédicos titulados. CUARTA.- Es de destacar, además, la incongruencia que supone la atribución a profesionales cuyos estudios nada tienen que ver con la ortopedia, al no existir en sus planes de estudios absolutamente ninguna materia específica en dicha ciencia, la posibilidad con un limitado "cursillo" de doscientas horas, de la posibilidad de llevar a cabo unas actuaciones profesionales de la delicadeza y necesidad de técnica y cuidado como la construcción a medida de productos ortopédicos de los que van a ser usuarios los discapacitados y personas que merecen una atención sumamente cuidada. QUINTA.- Finalmente considera esta Federación que, con independencia del juicio absolutamente crítico que merece el "plan de estudios" definido en el Real Decreto impugnado como materia de estudio en esos "cursillos de doscientas horas", su simple inclusión constituye una intolerable intrusión en una materia que en ninguna forma corresponde al Ministerio de Sanidad y Consumo, sino, evidentemente, al de Educación, con lo que la disposición sería dictada por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia."
EI Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, interesa la desestimación del recurso contencioso administrativo y se confirme en su integridad la norma impugnada.
Refiriendo en su Fundamento de Derecho Primero: "PRIMERO.- En el escrito de demanda se formula una sola argumentación como base y apoyo de las pretensiones articuladas en la misma, haciendo constar que fundamentalmente se impugna el artº 3.3 de la norma objeto de recurso, y se establece que aquellos titulados universitarios que hayan realizado un cursillo de al menos 200 horas, pueden desempeñar la misma función que aquellos que posean una titulación específica en materia de ortopedia. Pero esta representación quiere hacer constar que la lectura detallada del escrito de demanda no cita en ningún momento cuáles son las disposiciones infringidas por el mencionado Real Decreto, y por lo tanto, si no se cita ninguna disposición infringida, no puede la Sala dictar Sentencia estimatoria, porque evidentemente falta cualquier clase de argumentación, y el principio de congruencia de las Sentencias impide estimar aquello que carece de fundamentación, dicho sea con los máximos respetos y en ánimo de defensa, lo que constituye motivo más que suficiente para que se lleve a cabo como expresamente se solicita por esta representación la desestimación del presente recurso."
Haciendo referencia en su Fundamento de Derecho Segundo a la contestación emitida en el recurso 73/2002 en el se impugnaba el mismo Real Decreto 437/2002, y al contenido del informe del Consejo de Estado, concluye, " por todo ello y puesto que en el Real Decreto impugnado se aceptan las observaciones del Consejo de Estado, es por lo que esta representación reitera su petición de desestimación de la demanda y la declaración de ser conforme a derecho el Real Decreto impugnado".
Por providencia de 23 de junio de 2003, se declaran conclusas las actuaciones y por providencia de 28 de octubre de 2003, se señaló para votación y fallo el día nueve de diciembre de 1993, suspendiéndose tal señalamiento por providencia de 13 de noviembre de 2003, al existir otros recursos contencioso administrativos contra el mismo Real Decreto.
Por escrito de 1 de diciembre de 2003, se personen las actuaciones el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, en concepto de parte recurrida y se le tiene como parte codemandada por diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2003.
Por providencia de 1 de julio de 2004, se señaló para votación y fallo el día cinco de octubre del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo el Real Decreto 437/2002, en particular en las disposiciones contenidas en su articulo 3 apartado 3, que precisa entre otros: "3º La normativa reguladora de las profesiones relacionadas con la realización de actividades de fabricación de productos a medida en el sector óptico y en el sector dental. Con el fin de valorar la cualificación del responsable técnico en la fabricación de productos de ortopedia a medida, se aplicarán los siguientes criterios: a) Bien la posesión de una titulación universitaria específica relacionada con la actividad o la posesión de una titulación universitaria de carácter sanitario o relacionada con la tecnología de fabricación de los productos, complementada con una formación especializada, de un mínimo de doscientas horas, en las siguientes materias:
-
Anatomía, fisiología, patología y biomecánica del aparato locomotor y otros sistemas y aparatos del cuerpo humano objeto de sustitución o modificación con productos de ortopedia.
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Materiales utilizados en ortopedia.
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Diseño, fabricación y ensayos de control de productos de ortopedia.
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Organización y gestión de sistemas de garantía de calidad.
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Productos de ortopedia y sus aplicaciones.
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Toma de medidas, adaptación de los productos y atención al paciente.
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Legislación que afecta al sector.
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Bien la posesión de una titulación específica en ortopedia, aunque no sea de carácter universitario."
Y en base, según se advierte del escrito de demanda mas atrás transcrito, a lo siguiente: a) que el Real Decreto 386/66 de 10 de febrero, se dice, consagro como profesión regulada la de Técnico Ortopédico; b) que a ello no obsta en nada el que el Real Decreto 542/95 derogara el Real Decreto 386/66, pues lo mas, dice, que pudo alcanzar tal derogación era a la sustitución de la denominación del titulo o al plan de estudios, pues no podía suprimir el carácter de profesión legalmente regulada, ya que tras la Constitución la regulación profesional debe hacerse por Ley y ese rango no lo ostenta el indicado Real Decreto 542/95; c) que como consecuencia de lo anterior las disposiciones del artículo 3 apartado 3 deben ser consideradas como absolutamente contrarias a la Ley; d) que es incongruente la atribución a profesionales cuyos estudios nada tienen que ver con la ortopedia mediante la realización de unos cursillos de doscientas horas de una actividad como la de construcción a medida de productos ortopédicos para los discapacitados y personas que merecen una atención sumamente cuidada; y e) que en todo caso el competente hubiera sido el Ministerio de Educación y no el de Sanidad y Consumo.
Es preciso recordar que esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso contencioso administrativo 239/99, por sentencia de 11 de diciembre de 2001, declaró la conformidad a derecho del Real Decreto 2727/98 de 18 de diciembre, en buena medida similar al aquí impugnado refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, lo siguiente: "QUINTO.- En relación, con la primera de las cuestiones antes citadas, la relativa a que Real Decreto impugnado en los supuestos de fabricación a medida de productos ortoprotésicos haya sustituido la expresión "titulado universitario" que figuraba en el Real Decreto 414/96 de 1 de marzo, por la de "técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones", hay que significar, por un lado, que una norma posterior puede validamente modificar otra norma anterior del mismo grado y rango, cual aquí acontece, y de otra, que esa modificación la justifica la norma en su preámbulo, por estimar que no resulta necesaria en virtud de su ordenación especifica, y que incluso es conveniente, en atención a que en la materia existen titulados que no precisan hallarse en posesión de titulaciones universitarias y que sin embargo están perfectamente cualificados para la realización de actividades de fabricación a medida o en su caso de adaptación al paciente de los productos sanitarios propios de sus respectivos ámbitos, y siendo ello así, y no habiendo alegado además el recurrente, cual sea la infracción que en ello el Real Decreto incurre, es procedente desestimar tal alegación, máxime, cuando esa alteración de la norma, realizada, como el propio Real Decreto expresa, al amparo de la experiencia y de la valoración de las titulaciones que en la materia existen, tanto las existentes en el sector protésico dental, como en el de la ortopedia y en el de la audioprótesis, se hace además, bajo la reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre las profesiones tituladas. En definitiva la norma se somete a lo que en su caso establezca la legislación sobre las profesiones tituladas y teniendo en cuenta la realidad y la regulación actualmente existentes, posibilita que las actividades las realicen quienes se encuentren cualificados y con experiencia para ello, aparte en fin de que esa previsión esta en plena conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 14/86 de 25 de abril, Ley General de Sanidad, que reconoce el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias de acuerdo y con lo establecido en los artículos 35 y 36 de la Constitución, obviamente, con las debidas cautelas de cualificación y experiencia que la norma garantiza. SEXTO.- Cuestiona en segundo lugar la parte actora las referencias que la norma impugnada hace en relación con el Titulo de Técnico Superior de Ortoprotésica y de acuerdo con las alegaciones del Abogado del Estado, es procedente declarar que las mismas carecen de transcendencia, pues aparte de que el objeto de la norma no es regular el ámbito y capacidad de ninguna profesión y si meramente la de sustituir -y en algunos casos-, la exigencia de titulado universitario por la de técnico responsable titulado, en razón, como se ha visto a que en la materia los titulados no son universitarios y no obstante ello pueden desempeñar con la cualificación adecuada la actividad, no hay que olvidar, que la norma se limita a referir los distintos títulos y las normas existentes en la materia, y que la delimitación del ámbito o capacidad profesional de los títulos no puede establecerse por Disposición reglamentaria."
Por otro lado se ha recordar también que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 2004, ha declarado en su Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente: "SEGUNDO.- Los dos motivos sucintamente expuestos coinciden con la doctrina de esta Sala, en lo que se refiere a la competencia del Estado para la regulación de los productos farmacéuticos y sanitarios, tal como se recoge en la citada sentencia de 29 de marzo de 2001. El Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.16 CE, tiene competencia exclusiva en cuanto se refiere a la legislación de productos farmacéuticos. La Disposición Adicional 3ª de la LM estableció la aplicación a los productos farmacéuticos y a los productos sanitarios en general (con una sola excepción) del régimen previsto en los artículos 95.1 y 95.2 LGS. De esta manera, se declara que el Estado tiene competencia exclusiva para la regulación, no sólo de los productos farmacéuticos, sino también de los productos sanitarios en general entre los que se encuentran los artículos y productos ortopédicos. La competencia exclusiva del Estado en dicha materia fue ejercida mediante el Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo, que se basa expresamente en las disposiciones de la LGS y la LM. Las Comunidades Autónomas no tienen competencia para dictar normas o disposiciones generales que supongan una regulación de las características de los productos ortopédicos, ya que ésta corresponde, en exclusiva, al Estado que debe aprobarla para todo el territorio nacional, sin perjuicio de ciertos extremos complementarios que puedan establecerse en los conciertos y contratos de suministros concretos en cuestión. Cabe, en fin, una distinción teórica, con trascendencia en el orden competencial del Estado y las Comunidades Autónomas, entre la regulación relativa a prestaciones farmacéuticas y sanitarias y la referente a productos sanitarios y farmacéuticos."
A la luz de tal doctrina y de acuerdo también con las alegaciones del Abogado del Estado es procedente desestimar el presente recurso contencioso administrativo.
Pues, además de que el recurrente no cita en concreto cual es la norma infringida, por el Real Decreto impugnado, como refiere el Abogado del Estado, pues no basta ciertamente la invocación genérica de una norma derogada, como es el Real Decreto 386/66, que fue expresa y genéricamente derogado por el Real Decreto 542/95 en su Disposición Derogatoria Única, como incluso refiere el recurrente, cuando además el Real Decreto aquí impugnado no se ocupa ni tiene por objeto la regulación de la profesión de Técnico Ortopédico, que es el objeto, según dice el recurrente, del Real Decreto 386/66; ni tampoco se ha de estimar como bastante la mera invocación de que la norma impugnada es absolutamente contraria a la Ley, sin concretar a que Ley se refiere, y cómo y porqué se produce la infracción, y ello ya sería suficiente para desestimar el recurso contencioso administrativo.
A lo anterior se ha de agregar, a) que ya esta Sala por la sentencia mas atrás citada de 11 de diciembre de 2001, declaró ajustado a derecho el Real Decreto 2727/98 de 18 de diciembre, que se ocupaba como el aquí impugnado, de actividades de fabricación de productos sanitarios a medida y valoraba la cualificación del responsable técnico, y por tanto sería de aplicación la doctrina ya expuesta; b) que tanto, el presente Real Decreto 437/2002 como el anterior 542/95, ni se ocupaban ni se ocupan de regular la profesión de Técnico Ortopédico; c) que tanto la Administración como el Consejo de Estado en el informe al efecto emitido refiere, que la ortopedia no es una profesión titulada y que lo que la norma, aquí impugnada pretende, es mantener la continuidad y homogeneidad en los requisitos exigidos, todo ello sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el marco de la eventual regulación de la profesión de ortopedia, que es ajena al ámbito de la reglamentación de los productos sanitarios, y que debe realizarse con una norma con rango de ley; d) que el recurrente se limita a referir, que a su juicio es insuficiente o incongruente la atribución a profesionales universitarios con unos cursillos de doscientas horas de una actividad como la de construcción a medida de productos ortopédicos para discapacitados, pero ello no deja de ser una mera opinión, que por si sola no puede desvirtuar el criterio de la Administración, máxime cuando esos titulados universitarios, exige la norma, que lo sean o sanitarios o relacionados con la actividad a que se refiere; y e), que la competencia en la materia corresponde a la Administración, como esta Sala ha declarado en las sentencias mas atrás citadas, y en concreto, al tratarse de la elaboración de criterios para el otorgamiento de licencias para el funcionamiento de establecimientos relativos a la fabricación de productos sanitarios a medida, como es el supuesto de autos, al Ministerio de Sanidad y Consumo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 100 de la Ley 14/86 de 25 de abril General de Sanidad y articulo 76 de la Ley 55/99 de 29 de diciembre, sin que por tanto adquiera trascendencia alguna la mera alegación de que el Ministerio competente sería el de Educación, aparte de que al ser el Real Decreto una norma aprobada por el Consejo de Ministros, también el Ministerio de Educación ha participado e intervenido en su aprobación.
Las valoraciones anteriores obligan a desestimar el recurso contencioso administrativo, sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta condena en costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la Federación Española de Técnicos Ortopédicos, que actúa representada por el Procurador Dª Esperanza Azpeitia Calvin, contra el Real Decreto 437/2002 de 10 de mayo, por aparecer el mismo ajustado a Derecho, en el particular que aquí se impugna. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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