STS, 26 de Enero de 2005

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 1971/2000, promovido por DON David , y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre expulsión del territorio nacional.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 17 de enero de 2001 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Archivar el presente recurso interpuesto por David , no cumpliendo el escrito presentado con lo requerido".

Dicho Auto fue recurrido mediante recurso de súplica, por DON David , que fue resuelto por Auto de 2 de marzo de 2001 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el Auto nº 51 de fecha 17-1-01 , ratificándolo en todos sus extremos".

La representación procesal de DON David , en fecha 23 de junio de 2001, ha interpuesto recurso de casación contra el citado Auto, formalizándolo en base al siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1) Conculcación de los derechos constitucionales del acceso a la Justicia y a la tutela judicial efectiva toda vez que el Auto recurrido impide el acceso a la misma a mi representado".

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 28 de noviembre de 2001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia en la que "estimándolo en todas sus partes se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva conforme a Derecho, confirmando íntegramente los actos administrativos originariamente impugnados".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 31 de octubre de 2002, ordenándose también, por providencia de 27 de noviembre de 2002, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 11 de enero de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia "confirmando en todas sus partes la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente".

Por providencia de fecha 10 de diciembre de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de enero de 2005, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Por D. David se interpone recurso de casación contra los autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero y 2 de marzo de 2001 , por los que se declaró el archivo (desestimándose la posterior súplica) del recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución, de fecha 28 de septiembre de 2000, del Delegado del Gobierno en Madrid por la que fue decretada la expulsión del territorio nacional del recurrente, ciudadano de nacionalidad colombiana, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

La Sala de instancia declaró el archivo del recurso interpuesto, conforme a lo previsto en los artículos 45.2 y 23.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio, LRJCA ), por entender que en el presente caso había transcurrido el término conferido para subsanar el defecto de interponer el recurso en forma, representado con Procurador con poder al efecto y asistido de Letrado.

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. David recurso de casación, en el cual esgrime como único motivo de impugnación, la conculcación de los derechos constitucionales del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, que son impedidos por los autos impugnados, citando al respecto el artículo 24 de la Constitución, que reproduce en su número 1 , así como la STC 48/1998, de 2 de marzo (que, a su vez cita la 126/1984 ), la cual, según expone ampara el derecho del acceso a la Justicia.

La expresada tutela judicial, en relación concreta con los extranjeros, ha merecido una reiterada consideración en diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Así en la STC 99/1985, de 30 de septiembre se expresa que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra entre los derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano", y que "corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos", conclusión a la que llega invocando el art. 10.2 de la Constitución , en relación con los arts. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 6.1 del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 . En concreto, en ésta sentencia se expresa que el "derecho a la tutela efectiva, y por ello las garantías judiciales, vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales, son disfrutadas sin consideración de nacionalidad por españoles y extranjeros". Asimismo la citada STC 99/1985

, señala, por otra parte, en su Fundamento Jurídico 2º, párrafo 2º que: "Es verdad, como afirma el representante del querellado, que nuestra Constitución >, pero ya no lo es afirmar que es sólo >. El pfo. 1º art. 13 CE no significa que los extranjeros gozarán sólo de aquellos derechos y libertades que establezcan los tratados y las leyes, como parece entender la mencionada representación procesal. Significa, sin embargo, que el disfrute por los extranjeros de los derechos y libertades reconocidos en el Tít. I CE (y que por consiguiente se le reconoce también a ellos en principio, con las salvedades concernientes a los arts. 19, 23 y 29 , como se desprende de su tenor literal y del mismo art. 13 en su pfo. 2º ) podrá atemperarse en cuanto a su contenido a lo que determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española. Pero ni siquiera esta modulación o atemperación es posible en relación con todos los derechos, pues Centro de Documentación Judicial

españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos>> ( STC 107/1984 de 23 noviembre, Sala 2ª , f. j. 4º; BOE 21 diciembre); así sucede con aquellos derechos fundamentales > o, dicho de otro modo, con > (ibidem, f. j. 3º)".

La STC 95/2003, de 22 de mayo ---a la que luego haremos concreta referencia--- recuerda en su FJ 5º la doctrina establecida en las SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, 99/1985, de 30 de septiembre y 115/1987, de 7 de julio .

Por otra parte, y en el terreno del derecho aplicable, cuando los hechos tuvieron lugar, se encontraba en vigor la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 20.1 (antes de su modificación y renumeración por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ) señalaba que "los extranjeros tienen derecho a la asistencia letrada de oficio en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada o a su expulsión o salida obligatoria del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo"; y, desde la perspectiva reglamentaria, se encontraba en vigor ---en los términos de, y de conformidad con, la Disposición Final Segunda de la citada Ley Orgánica 4/2000 --- el antiguo Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (hasta que fuera derogado por el nuevo Reglamento, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio ) que, por su parte, en el artículo 2.3 señalaba que "los extranjeros tienen derecho a la asistencia letrada en caso de detención, que se proporcionará de oficio, en su caso, ... y de forma gratuita en el caso de que careciesen de medios económicos".

Por su parte, la Ley 1/1996, de 10 de enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita dispone (artículo 2º.a ) que "en los términos y con el alcance previsto en esta Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: a) ... los extranjeros que residan legalmente en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar". Artículo y apartado cuyos términos "legalmente" y "residan", fueron, respectivamente, anulado e interpretado por la STC 95/2003, de 22 de mayo , de precedente y posterior cita.

Por lo que aquí nos interesa, el artículo 6 de la citada Ley 1/1996 , determina el contenido material del derecho, incluyendo dentro del mismo, en su apartado 3 la "defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso".

El Sr. Secretario de la Sala de instancia, tras el pertinente examen del escrito de interposición, y consiguiente comprobación de la ausencia de Procurador que suscribiera el escrito, por cuanto el mismo iba encabezado y suscrito exclusivamente por el Letrado actuante ---que decía actuar en nombre y representación del recurrente---, dicta Diligencia de Ordenación, en fecha de 12 de diciembre de 2000, por la que, de conformidad con el artículo 23.2 LRJCA , y antes de proceder a su admisión a trámite, se acuerda requerir a la parte actora "para que en le plazo de diez días interponga recurso en forma, representado por Procurador, con poder al efecto y asistido de Abogado", con el apercibimiento, para el caso de no efectuarlo de proceder al archivo de las actuaciones.

El requerimiento consta efectuado, mediante Aviso de recibo, en fecha de 28 de diciembre de 2000; el letrado actuante, en fecha de 5 de enero de 2001, y en contestación al requerimiento recibido, pone en conocimiento de la Sala que el nombre del procurador ---que no cita ni encabeza el escrito--- le ha sido facilitado exclusivamente por el Colegio de Procuradores de forma telefónica, solicitando de la Sala la continuación el procedimiento "entendiéndose las actuaciones con dicho procurador tan pronto como el mismo aporte su designación".

La respuesta de la Sala, mediante auto de 17 de enero de 2001 fue decretar el archivo del recurso, lo que motiva en los siguientes términos: "No habiéndose interpuesto el presente recurso en debida forma, conforme establece el artículo 45.2 y 23.2 de la Ley Jurisdiccional , y habiendo transcurrido el término conferido para subsanar el defecto, procede, al amparo del citado artículo 45.3 , ordenar el archivo de las presentes actuaciones".

La parte recurrente, en escrito encabezado por el Letrado, en fecha de 20 de enero siguiente formula recurso de súplica alegando, en síntesis, la mecánica procedimental para la designación de procurador de oficio, la cual, según expone, no se lleva a cabo hasta que el Colegio de Procuradores recibe, por correo, del Colegio de Abogados, la previa designación de letrado, tardando, a su vez el Colegio de Procuradoresvarios días en remitir la designación al procurador; por ello, termina señalando que "este letrado dentro del plazo de los 10 días lo mas que puede conseguir es el nombre de dicho profesional y ello, con bastante dificultad, por los problemas burocráticos de los Colegios Profesionales".

La respuesta de la Sala, mediante auto de 2 de marzo de 2001 fue la desestimación del recurso.

Consta, no obstante, en autos, comunicación, de fecha 8 de enero de 2001, del Colegio de Procuradores de Madrid, con entrada en el Tribunal Superior en fecha de 22 de enero ---y referida al recurso que nos ocupa (1971/00)--- designando procuradora. Recordamos que el Auto de la Sala de instancia no fue resuelto hasta el 2 de marzo de 2001.

Hemos de acoger el motivo formulado por el recurrente.

Dejando al margen otros aspectos que no son del caso, el contenido de la tutela judicial efectiva que reclama el recurrente estaría integrado por el derecho a la jurisdicción ---esto es, por el derecho del recurrente de acceso a la justicia---, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y a poder promover la actividad jurisdiccional a fin de llegar a una decisión sobre las pretensiones formuladas ( STC 115/1984, de 3 de diciembre ); y dentro del proceso, cuenta igualmente con el derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, si bien ésta resolución puede ser de inadmisión, si así procede.

Como con reiteración ha expuesto el Tribunal Constitucional, es evidente que el órgano judicial no puede admitir una demanda o recurso improcedente con base en razones de índole material, por cuanto está en juego la seguridad jurídica y los derechos de otros justiciables, pero la inadmisión --- en este caso el archivo--- es una decisión grave, que debe ser adoptada con prudencia y estricta necesidad. Por otra parte, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho implica que en la adopción de la misma se proceda a la aplicación de las normas pertinentes y no las derogadas, inconstitucionales o inaplicables por razón de distribución territorial de competencias ( SSTC 18/1981, de 8 de junio, 41/1986, de 2 de abril y 1/1987, de 14 de enero ).

Ello implica, en esta materia, el derecho a la interpretación del sistema procesal de modo antiformalista con base en el principio pro actione. Es evidente que las formas procesales cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso, por lo que no puede dejarse al arbitrio de las partes ni su cumplimiento ni la decisión del momento en que van a cumplirlas, por cuanto el artículo 24 CE no puede ser entendido como un salvaconducto procesal. Mas, frente a ello, la, exigencia de formalismos no estrictamente necesarios ni legalmente establecidos puede significar, en caso de resolución desfavorable por tal motivo, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, no toda irregularidad formal es obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, especialmente en los supuestos en que la ley no lo determina así de forma taxativa ( SSTC 3/1983, de 25 de enero, 102/1984, de 12 de noviembre, y 69/1987, de 22 de mayo ; SSTS 16 diciembre 1983 y 9 mayo 1984 ).

Desde la anterior perspectiva la Sala de instancia, a pesar del requerimiento efectuado, no debió proceder al archivo de las actuaciones, una vez que contaba en autos la designación de procuradora por parte del Colegio Profesional, la cual además aparece efectuada ---día 8 de enero de 2001---dentro del término de los diez días del requerimiento. Una interpretación del artículo 16.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , conduce a la mencionada interpretación. Esto es, si bien es cierto que el artículo 16.1 dispone que "la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso", también lo es que el apartado segundo añade que "no obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Juez, de oficio o a petición de estas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia".

En el invocado artículo 24.1 de la Constitución ocupa un lugar central, y extraordinariamente significativo, la idea de indefensión. Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 48/1989, de 4 de Abril ) >. Como la propia jurisprudencia constitucional señala >.El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que constituye la > ( Auto TC 1110/1986, de 22.Diciembre ). Del mismo modo se ha puesto de manifiesto que las denominadas "irregularidades procesales" no suponen > ( Auto TC 484/1983, de 19.Octubre ).

En versión más sencilla, el derecho de defensa implica > ( Auto TC 275/1985, de 24.Abril ). Por tanto, lo que en el artículo 24.1 > ( STC 41/1986, de 2.Abril y Auto TC 914/1987, de

15.Junio ).

Pues bien, en el supuesto de autos ---en el que no existe duda de cómo acontecieron los hechos que hemos expuesto--- concurren circunstancias que obligan a concluir en el sentido de que la indefensión del recurrente evidentemente se produjo. A ello, debemos añadir que en el supuesto de autos la actuación administrativa cuya revisión se pretendía (y cuya suspensión se solicitaba de la Sala en el escrito de interposición que solo encabezaba el letrado) era la expulsión de un ciudadano colombiano que pretendía, desde el Aeropuerto de Barajas, viajar a Londres con un pasaporte, al parecer falsificado, circunstancia por la que se incoaron diligencias penales. Expulsión que, según manifiesta el letrado, fue materializada.

Debemos terminar dejando constancia de la argumentación central del Tribunal Constitucional en la citada STC 95/2003 , para proceder al pronunciamiento ya mencionado en relación con el artículo 2º.a) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , en su FJ 6 en el que ---justamente--- se interpretan los preceptos ( 23 y 45.3 LRJCA ) que constituyeron el fundamento jurídico de los autos de la Sala de instancia: "De otra parte, el art. 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (al igual que el art. 33 de la anterior Ley de 1956 ), exige para la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa de las resoluciones ... que las partes se encuentren representadas por Procurador y defendidas por Letrado. El incumplimiento de este requisito afecta a la validez de la comparecencia y, tras el correspondiente requerimiento de subsanación, desemboca, según el art. 45.3 de la indicada Ley , en el archivo de las actuaciones, sin posibilidad de obtener, por tanto, una resolución sobre el fondo de las pretensiones que se intenten deducir ante la jurisdicción ordinaria. De ahí que, si el extranjero no residente legalmente en España no dispone de recursos suficientes para procurarse Abogado que le defienda y Procurador que le represente, verá cerrado su acceso a la jurisdicción y no podrá someter al control de ésta la legalidad de la actuación administrativa ( art. 106.1 CE ) en un aspecto que le concierne directamente, como es su «status» de extranjero (permisos de residencia, trabajo, exenciones de visado, etc.), y que puede desembocar en su expulsión del territorio nacional. Ello supone, sin duda, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , del que, como se dijo, son titulares todas las personas (también los extranjeros no residentes legalmente en España), vulneración que, al resultar de la propia norma legal, hace que ésta incida en el vicio de inconstitucionalidad".

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.c) de la vigente Ley Jurisdiccional , debemos anular y anulamos el auto recurrido de 2 de marzo de 2001 , mandando reponer las actuaciones al estado y momento que tenían cuando se cometió la falta, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.c) de la Ley de la Jurisdicción , esto es, al estado y momento que hubiera debido surgir al estimar, como procedía, el recurso de súplica interpuesto contra el primero de los autos que había decretado el archivo de las actuaciones.

La declaración de haber lugar al recurso de casación debe comportar, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , que cada parte en el presente recurso de casación satisfaga las costas causadas a su instancia, y respecto de las producidas en primera instancia, esta Sala considera que no concurren las circunstancias exigidas en el artículo 139 de esta Ley para realizar una declaración expresa al respecto.VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.