STS, 7 de Febrero de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Febrero 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores reseñados al margen, el recurso de casación que con el número 5052/2004, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Otilia Esteban Gutiérrez, en nombre y representación de Don Leonardo contra el Auto de fecha 10 de octubre de 2003, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla), en la pieza separada de suspensión del recurso 937/03, sobre expulsión del territorio nacional, confirmado en súplica por Auto de fecha 22 de diciembre de 2003. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
Con fecha 22 de diciembre de 2003 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla), ha dictado Auto en la pieza separada de suspensión del recurso 937/03, por el que se acuerda desestimar el recurso de súplica planteado contra el auto de 10 de octubre de 2003 por el que se acordó no suspender la ejecutividad del acto administrativo impugnado.
Notificado el referido Auto, la representación procesal de Don Leonardo, presenta escrito preparando recurso de casación, y solicitando a la Sala de instancia, que previo el emplazamiento de las partes por término de treinta días para comparecer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que así acuerda la Sala de instancia mediante providencia de fecha 8 de marzo de 2004.
Recibida la pieza separada dimanante del recurso 937/03, y presentado escrito por la representación de Don Leonardo interponiendo el recurso de casación, el recurso fue admitido a trámite por providencia de 31 de mayo de 2007, y por providencia de 17 de julio de 2007 se dio traslado a la parte recurrida para oposición, formalizándose por escrito de 27 de septiembre de 2007, tras lo que quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por su turno correspondiera, fijándose, posteriormente, a tal fin, el día 5 de febrero de 2008, fecha en la que ha tenido lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala
En el presente recurso de casación número 5052/2004 se impugna el Auto de fecha 10 de octubre de 2003 (confirmado en súplica por auto de 22 de diciembre de 2003 ), dictado en la pieza separada de suspensión del recurso 937/03, en cuya parte dispositiva se acuerda denegar la suspensión de la resolución del Subdelegado del Gobierno en Sevilla de fecha de 17 de febrero de 2003, que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, de nacionalidad peruana.
El actor interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de fecha 17 de febrero de 2003, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, por la comisión de la infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 (modificada por L. O. 8/2000 ), con prohibición de entrada por un periodo de tres años. En el escrito de interposición solicitó la suspensión cautelar de la resolución administrativa impugnada, alegando que ya antes de ser detenido e iniciarse el expediente sancionador (la fecha de inicio de dicho expediente fue el 8 de octubre de 2002) había dado los primeros pasos para regularizar su situación jurídica en España, habiendo solicitado permiso de residencia y trabajo en Madrid, el cual se hallaba pendiente de resolución. Adjuntó al escrito de interposición una diligencia suscrita por el funcionario instructor de aquel expediente sancionador con fecha 18 de octubre de 2002, en la que literalmente se decía, entre otros extremos, lo siguiente: "en relación con la solicitud de permiso de residencia y trabajo a nombre de D. Leonardo, con registro de entrada con fecha 11/11/2002, hay que señalar que se ha comprobado por parte de esta instrucción que dicha solicitud tuvo que ser realizada por lo menos con cuarenta días de antelación a dicha fecha, es decir, antes del 7/10/02, fecha de su detención, puesto que la Delegación del Gobierno en Madrid, por medio de cita previa, tiene ese margen. Asimismo, se ha comprobado que efectivamente el expedientado realizó dicha entrevista con fecha 11/11/2002 y que se está a la espera de la resolución de dicha solicitud por parte de la Delegación del Gobierno de Madrid".
La Sala de instancia, mediante auto de 10 de octubre de 2003, denegó la medida cautelar solicitada por el actor, señalando lo siguiente: "El principio de ejecutividad de los actos administrativos quiebra cuando la ejecución del mismo pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero (art. 130.2 de la Ley 29/98 de 13 de julio ), de las alegaciones de la parte o documentación obrante en la presente peiza no resulta que la ejecutividad del acto recurrido en el acto presente pueda ocasionar dichos daños o perjuicios, por lo que procede denegar la suspensión interesada".
Contra esta resolución interpuso el actor recurso de súplica con fecha 5 de noviembre de 2003, insistiendo en que antes de ser detenido había iniciado los trámites para la regularización de su situación en España, pues había solicitado con anterioridad permiso de residencia y trabajo. Adujo también la concurrencia de circunstancias sobrevenidas, concretamente que aun cuando esa solicitud de permiso de trabajo y residencia había sido finalmente resuelta en sentido negativo por la Administración (según exponía el actor, por carecer de un requisito en cuanto al patrimonio a aportar para la actividad a realizar), sin embargo con fecha 17 de septiembre de 2003 había tenido entrada en el registro de la Delegación del Gobierno en Madrid una nueva solicitud de permiso de trabajo y residencia, para cuya tramitación había sido citado a una entrevista en el Consulado de España en Lima, en el plazo de 30 días a partir del 28 de octubre de 2003. Alegaba el actor que en caso de concedérsele el permiso de trabajo y residencia últimamente solicitado, no podría volver a España al estar vigente la orden de expulsión impugnada, lo que -decía- hacía necesario que esta fuera suspendida.
La Sala de instancia desestimó la súplica, razonando que "la súplica interpuesta -aparte de las razonadas críticas que contiene sobre el auto impugnado- no efectúa alegaciones que permitan modificar la resolución recurrida. En efecto, no se aporta documentación alguna de la que pueda deducirse, prima facie al menos, que la persona recurrente se encuentra en algún supuesto arraigo, motivos económicos, laborales u otros - de los que conforme a la ley de extranjería cabría esperar una resolución favorable a sus pretensiones. Así las cosas, salvo que se adoptara un criterio automático de suspensión, es claro que la misma no es procedente".
El recurrente en casación cita como infringidos el artículo 24 de la Constitución y el artículo 129 de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa. Alega en primer lugar, una vez más, que antes de su detención y del inicio del expediente sancionador ya había iniciado los trámites para la regularización de su situación legal en España, por lo que es de aplicación la doctrina jurisprudencial que recuerda que no cabe ejecutar la orden de expulsión cuando está pendiente de resolución un procedimiento de regularización. Afirma a continuación el actor que concurre el "periculum in mora", pues, dice, de no concederse la suspensión podría acordarse su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros; y alega, en fin, que la denegación de la suspensión le ocasionaría graves daños, pues basta la constancia del inicio de un procedimiento sancionador para que se inadmita a trámite una solicitud de permiso de trabajo o residencia, "lo que significa que si no se insta la caducidad y la Administración lo mantiene se condena irremisiblemente a mi defendido a la ilegalidad perpetua y a vagar sin derechos".
Vamos a estimar el recurso de casación.
Ciertamente, es doctrina jurisprudencial consolidada que no resulta conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio español mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero, oportunamente presentadas. Esta doctrina jurisprudencial es de aplicación al caso que nos ocupa, pues a tenor de la documentación adjunta al escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo puede considerarse acreditado -el instructor del expediente sancionador lo reconoció de forma expresa- que, en efecto, el recurrente había promovido antes de su detención la regularización de su situación jurídica en España.
Surge, no obstante, un aparente problema para la estimación del recurso, puesto de manifiesto por el propio recurrente en su recurso de súplica, cual es que tras dictarse la resolución sancionadora de expulsión, dicha resolución fue ejecutada. No cabe extraer otra conclusión a la vista del hecho de que aquel, tras pedir por segunda vez permiso de residencia y trabajo, fue citado a una entrevista en el Consulado de España en Lima. Si así fue, ello solo puede deberse a que el interesado había dejado España en ejecución de esa orden de expulsión y había regresado a su país de origen. Situados en esta perspectiva, hemos de plantearnos si la ejecución efectiva del acto administrativo impide acceder a la suspensión cautelar de ese mismo acto ya ejecutado. Pues bien, alguna sentencia de esta Sala se mueve en esta línea. Así, la STS de 18 de julio de 1996 (RC 2095/1994 ) apuntaba que "es clara y reiterada la doctrina de esta Sala en orden a la imposibilidad de aplicar la medida de suspensión respecto a los actos ya ejecutados.... ya que la esencia de la medida cautelar de suspensión de la ejecución pugna con la ya ejecución del acto a que se refiere, al carecer de sentido suspender algo que está ejecutado". Sin embargo, esta línea jurisprudencial ha sido corregida por SSTS como la de 10 de julio de 2000 (RC 5612/1998 ), donde se concluye que "si la suspensión llegare a otorgarse produciría un efecto cautelar nada deleznable, puesto que el acto impugnado en el proceso principal tiene un doble contenido: la orden de expulsión -ya ejecutada, según nos dice el recurrente- y la prohibición de entrar en territorio nacional español durante tres años. Es este segundo aspecto el que podría ser corregido con el eventual otorgamiento de la suspensión solicitada". Esta doctrina es, sin duda, aplicable al presente caso, pues la orden de expulsión dictada contra el interesado conllevaba la prohibición de entrada en territorio español durante tres años.
No se desvirtúa la conclusión estimatoria que hemos alcanzado por el hecho de que (siempre a tenor de la información que suministró el mismo recurrente en su recurso de súplica, no desmentida ni contradicha por la parte contraria), la solicitud de permiso de residencia y trabajo que estaba pendiente de resolución al tiempo de acordarse la expulsión fue finalmente denegada por la Administración, antes de que la Sala de instancia dictara su auto de 10 de octubre de 2003. Este dato, decimos, no desvirtúa nuestra conclusión estimatoria del presente recurso de casación, ante todo porque no consta la firmeza de esa denegación al tiempo de la resolución del Tribunal a quo, y en todo caso subsiste el hecho de que la ejecución de la orden de expulsión, antes de que la Sala de instancia se hubiera pronunciado sobre la medida cautelar solicitada, fue contraria a Derecho, y esta declaración pudiera surtir efectos favorables para el interesado, por ejemplo, de cara a la tramitación y decisión sobre su segunda solicitud de permiso de trabajo y residencia.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley 29/98 ) y no existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº5052/2004, interpuesto por la procuradora Doña María Otilia Esteban Gutiérrez, en nombre y representación de Don Leonardo, contra los autos de fecha 10 de octubre de 2003 y 22 de diciembre de 2003, dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla) en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 937/03, y en consecuencia:
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- Revocamos dichos autos.
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- Decretamos la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión del actor del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años, dictada por el Sr. Subdelegado del Gobierno en Sevilla en fecha 17 de febrero de 2003.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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