STS, 19 de Mayo de 2004
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2004:3450 |
| Número de Recurso | 5166/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la entidad "PUBLICIDAD SIMBOLO, S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Daniel Otones Puentes contra la Sentencia dictada con fecha 24 de mayo de 1.999 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 2193/96, sobre aprobación y modificación de los pliegos y apertura del procedimiento de contratación para la adjudicación de mobiliario urbano; siendo parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE ALMERIA, representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo.
Por escrito de 17 de junio de 1.996, la representación procesal de la entidad "Publicidad Símbolo, S.L.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones de 7 de marzo de 1.996 y 20 de mayo de 1.996 que aprueban y modifican los pliegos y apertura del procedimiento de contratación para la adjudicación de mobiliario urbano, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 24 de mayo de 1.999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Con rechazo de la causa de inadmisibilidad propuesta, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús Hermoso Torres, en nombre y representación de Publicidad Símbolo, S.L., contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Almería de fecha 7 de marzo de 1.996 por el que: "se resuelve el contrato para la instalación, mantenimiento y explotación publicitaria de las nuevas marquesinas para parada de autobuses urbanos de la Ciudad, que une al Ayuntamiento desde 25 de febrero de 1.991 con la empresa Publicidad Símbolo, S.L., por incumplimiento reiterado del contratista en sus obligaciones de pago del canon establecido a favor de este Ayuntamiento y de falta de mantenimiento y conservación de las instalaciones", y contra los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de fecha 20 de mayo de 1.996 y 7 de marzo de 1.996 por los que se procede a la aprobación y modificación de Pliego y apertura del procedimiento de contratación para la adjudicación de mobiliario urbano, declarando válida por conforme a derecho la resolución impugnada; sin expreso pronunciamiento en costas".
La representación procesal de "Publicidad Símbolo, S.L." por escrito de 4 de junio de 1.999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 14 de junio de 1.999, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 20 de julio de 1.999 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación pertinente se admita y estime dictando Sentencia que case la recurrida y,
- Declare la nulidad del procedimiento desde el momento en que se produjo la indefensión alegada retrotrayendo las actuaciones hasta ese momento para que se subsane;
- Subsidiariamente, se estime la demanda declarando la invalidez de los acuerdos del Ayuntamiento de Almería en Pleno de fecha 7 de marzo de 1.996 en el que se "se resuelve el contrato de marquesinas de las paradas de autobuses" y 20 de mayo de 1.996 en el que se aprobó definitivamente el Pliego de cláusulas administrativas particulares del concurso de la concesión demanial que engloba la "resuelta" por el acuerdo mencionado de 7 de marzo de 1.996.
En el mismo escrito de interposición el Procurador Sr. Otones Puentes manifiesta, que teniendo por instada la cuestión de inconstitucionalidad y habiéndose concretado los extremos del artículo 35.2 de la LOTC, se sirva continuar la tramitación y en el momento oportuno dicte Auto ante el Tribunal Constitucional planteando la presente cuestión de inconstitucionalidad.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Ayuntamiento de Almería representado por el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo en sustitución de su compañero Don José Granados Weil.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 16 de marzo de 2.001 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Otones Puentes y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Granados Weil se presento con fecha 25 de mayo de 2.001 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia por la Sala desestimando dicho recurso de casación y condenando en costas a la mercantil recurrente. En lo atinente a la cuestión de inconstitucionalidad manifiesta que además de carecer de base jurídica de fondo la pretensión de la recurrente de que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad, tampoco en el presente caso, la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión, como exige el art. 35.2 de la Ley Orgánica 2/79, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para que los Tribunales planteen tal cuestión de inconstitucionalidad.
Mediante Providencia de fecha 6 de abril de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 12 de mayo de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La recurrente agrupa en un primer motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción vigente hasta cuatro supuestas infracciones de índole procesal que, a su decir, le han ocasionado indefensión, para terminar solicitando con carácter principal la anulación de la sentencia recurrida y la retrocesión del trámite hasta el momento en que se produjo la indefensión alegada, que habremos de suponer -dada la multiplicidad de las que se alegan- que habrá de remontarse a la primera de ellas, cronológicamente hablando.
Ciertamente que se ha omitido el trámite de conclusiones que bajo la vigencia de la norma entonces aplicable (Ley de 26 de diciembre de 1.956, con sus posteriores modificaciones) era de obligada observancia en defecto de vista oral (artículos 76 a 78), y cierto es igualmente que existen pronunciamientos de este Tribunal que resuelven declarar la nulidad de lo actuado en ese caso. A título de ejemplo -y aparte de las citas invocadas en el escrito de interposición- cabe mencionar la más reciente resolución de 10 de julio de 2.000 en ese mismo sentido.
Sin embargo es nota común a todos los casos mencionados que la omisión referida haya ocasionado o podido ocasionar una efectiva situación de indefensión al interesado, bien privándole de la posibilidad de rebatir las alegaciones formuladas por la parte adversa en ese mismo trámite, bien de pronunciarse sobre el alcance de los elementos probatorios aportados a los autos, que son precisamente las situaciones a las que se refieren las Sentencias de este Tribunal aportadas. Es decir: que si esa situación no se ha producido la omisión del escrito de conclusiones -en este caso común a ambas partes- constituye una mera irregularidad, pero no un vicio invalidante.
Es fácil comprobar que en el supuesto examinado las alegaciones de fondo recogidas en el escrito de interposición para combatir la sentencia de instancia (vulneración del principio de buena fé por parte del Ayuntamiento de Almería, ausencia de un procedimiento correcto de extinción de la concesión y falta de caracterización suficiente del incumplimiento por parte del concesionario) constituyen una sustancial reproducción, a veces literal, de las formuladas en la demanda, sin que aparte de las pruebas propuestas y practicadas en la instancia se haya producido ninguna incidencia novedosa en el procedimiento, con lo que la falta del escrito de conclusiones únicamente supone la ausencia del resumen sucinto a que se refiere el artículo 78.1 de la Ley anteriormente vigente y en el que no habrían podido plantearse otras cuestiones que las ya sometidas a conocimiento de la Sala de instancia. Por otra parte en el escrito de interposición del recurso la actora ha podido exponer, analizar, e incluso ampliar en los límites de lo legalmente permitido, sus argumentos jurídicos, combatiendo los razonamientos empleados por el Tribunal Superior de Justicia.
No es suficiente limitarse a alegar indefensión por la omisión del trámite de conclusiones. Es necesario razonar en que ha consistido esa indefensión, cosa que el recurrente no ha hecho. Su consecuencia la irregular omisión del trámite de conclusiones -no se había solicitado vista pese a notificarse a las partes la diligencia de ordenación que declaraba concluso el plazo de prueba y otorgaba los tres días a que se refiere el artículo 78.2- no ha sido determinante en este caso de una situación de indefensión de la parte.
Tampoco puede aducirse con éxito incongruencia omisiva por defecto de referirse la sentencia a la falta de buena fé por parte del Ayuntamiento demandado, de la inexistencia de un incumplimiento real por parte del concesionario o de la falta del preceptivo informe del Interventor. Semejantes afirmaciones hacen dudar de que se haya efectuado una correcta lectura de la sentencia del Tribunal de Granada de 24 de mayo de 1.999 cuyos fundamentos tercero y cuarto resultan suficientemente expresivos en cuanto a la corrección del procedimiento seguido para declarar extinguida la concesión y a la falta de transcendencia que supone el que en otro caso análogo, concertado con distinta empresa, la Corporación hubiese optado por no rescindirla. Si la resolución de instancia se pronuncia en esos términos, no puede ser más evidente que está rechazando la imputación de mala fé, que en la demanda se basa precisamente en la ausencia de requerimientos previos respecto al cumplimiento de las obligaciones del concesionario, y en la tolerancia atribuida al Ayuntamiento concedente que hubiese podido hacer suponer a la actora que su relación se encontraba ajustada a la voluntad de la Administración.
Indudablemente la parte actora puede disentir de los argumentos manejados por el Tribunal de Granada para decidir estas cuestiones; mas ello no significa que hubiesen dejado de ser considerados por el mismo.
Finalmente se alega como defecto invalidante la denegación de la práctica de la prueba testifical y documental, esta última propuesta al amparo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción anterior y una vez concluido el término de prueba.
En cuanto al primer extremo, basta con el reconocimiento expreso efectuado en autos de que la negativa a admitir la prueba testifical, debidamente notificada al interesado, no fue recurrida en súplica, adoleciendo así el argumento del requisito inexcusable que imponía el artículo 95.2 (hoy 88.2). En lo que se refiere al segundo, no hay que olvidar que la práctica de las pruebas no propuestas y admitidas en tiempo y forma que se solicitasen al amparo del antiguo artículo 75 está sometida al acuerdo discrecional del Tribunal, y no puede servir de fundamento a un recurso de casación por infracción de las garantías procesales; pero es que además carece en absoluto de trascendencia la diligencia solicitada, puesto que no tenía otro objeto que acreditar la conducta seguida por el mismo Ayuntamiento demandado con otro concesionario diferente, cuestión ésta que aparece admitida por la sentencia recurrida (fundamento tercero), siquiera no se le atribuya trascendencia alguna con respecto a la resolución adoptada.
El motivo se desestima.
También se invoca el apartado d) del artículo 88.1 para apoyar el segundo motivo de casación en el cual se reproducen prácticamente las razones que ya se alegaron en la demanda para considerar infringido el principio de buena fé (artículo 7º del Código Civil), la incorrección del procedimiento seguido para declarar extinguida la concesión según la doctrina jurisprudencial de esta Sala y la falta de incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario, con el mismo apoyo legal que la anterior.
La sentencia impugnada hace un estudio pormenorizado de los trámites seguidos en el expediente para declarar extinguida por resolución la concesión otorgada a la demandante, declarando probado que se han cumplido con todos y cada uno de los trámites necesarios y especificando los informes emitidos, la audiencia del interesado y la inexistencia de causas que pudiesen justificar el impago del canon acordado, mencionando concretamente la inexistencia de causas exonerantes de esa obligación y la falta de demostración de cualquier tipo de pacto que pudiese significar una condonación del mismo por daños sufridos en las instalaciones; especialmente se refiere a las alegaciones hechas por la actora en el curso del expediente y en las cuales se reconocía la falta de pago de lo convenido y la falta de conservación y mantenimiento de dichas instalaciones.
La totalidad de los argumentos vertidos en apoyo de este segundo motivo no constituyen sino una reiteración de lo ya alegado sin éxito en la instancia, sin que de lo manifestado en el escrito de interposición se desprenda otra cosa que un reproche frente a la conducta de la administración municipal, cuando la esencia del recurso de casación está constituida por la contradicción de los razonamientos y conclusiones de la sentencia que se impugna. No es la conducta del Ayuntamiento demandado la que ha de ser nuevamente puesta en tela de juicio ante esta Sala, sino las razones de la sentencia las que han de ser combatidas, especificando clara y concretamente las infracciones legales y de doctrina jurisprudencial que se les achaca.
En un recurso de esta naturaleza la soberanía de la Sala sentenciadora en cuanto a la apreciación de los hechos es prácticamente absoluta, y únicamente puede ser combatida a través de la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba, que en este caso ni siquiera se invocan. La totalidad de los argumentos plasmados en el segundo motivo del recurso pueden ser propios de un remedio de apelación que permita reproducir en una ulterior instancia el examen de los hechos declarados probados; pero resultan inadecuados para obtener la casación de la sentencia del Tribunal de Granada, cuyas declaraciones subsisten incólumes.
Consecuentemente, sí se ha producido un incumplimiento de las condiciones esenciales de la concesión -en este caso pago del canon y mantenimiento de las instalaciones- y se ha seguido el procedimiento legal establecido, el pronunciamiento judicial que se combate es correcto y el segundo motivo ha de ser igualmente desechado.
El planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad a tenor del artículo 35 de la L.O. 2/79 es una facultad exclusiva de los Jueces y Tribunales en el caso de que consideren que pueda resultar contraria a la Constitución una norma con rango de Ley aplicable al caso, y de cuya validez dependa el fallo que se haya de pronunciar. Eso significa que ha de ser precisamente el Tribunal que conozca, sin ulterior recurso, del tema planteado el único capacitado para efectuar dicha consideración, que por otra parte puede acordarse de oficio.
Ninguna razón existe para suponer que la sustitución del antiguo recurso de apelación por el de casación pueda implicar una infracción del principio de tutela judicial efectiva, pese a su diferencia cualitativa, ya que esta Sala ninguna duda abriga de la conformidad con el Derecho de la modificación efectuada. La naturaleza de los recursos ejercitables en cada caso ha de venir determinada por las leyes procesales vigentes, que con idéntica autoridad que las anteriores determinan la vía adecuada a seguir, puesto que no toda norma que tenga una incidencia en un derecho fundamental (el de tutela judicial efectiva, lo es) es objeto de reserva orgánica por el artículo 81 de la Constitución, debiendo entenderse dicha reserva tan solo con las normas que desarrollen de una manera formal y directa el contenido de tales derechos (Sentencias de esta misma Sala de 24 de septiembre y 5 de noviembre de 1.999).
Es obligada la imposición de costas a la recurrente (artículo 139).
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 24 de mayo de 1.999, con expresa imposición de las costas causadas en este trámite a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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