STS, 22 de Diciembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 22 Diciembre 2005 |
MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATERAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil cinco.
VISTO el recurso de casación nº 444/03 interpuesto por la Procuradora Sra. Ruiz Esteban , en nombre y representación de D. Domingo, contra la sentencia dictada en fecha de 28 de noviembre de 2002, y en su recurso nº 3139/01, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre expulsión de extranjera del territorio nacional y prohibición de entrada por tres años, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Domingo se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de enero de 2003; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 14 de febrero de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer un único motivo de impugnación, con las argumentaciones que consideró oportunas, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, resolviendo el mismo conforme a las pretensiones expresadas en el cuerpo del escrito.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 19 de mayo de 2004, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta que, por Providencia de 9 de septiembre de 2004 ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 28 de septiembre de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de Diciembre de 2005, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala
Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó en fecha de 28 de noviembre de 2002, y en su recurso contencioso administrativo nº 3139/01 , que desestimó el formulado por D. Domingo, de nacionalidad ecuatoriana, contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 9 de mayo de 2001 que decretó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, por haber cometido la infracción prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre , al encontrarse ilegalmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles.
Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Madrid desestimó la impugnación. Basó su decisión en los argumentos de que la actora no ha acreditado documentalmente haber solicitado permiso de trabajo y residencia; que tampoco ha probado tener arraigo en España, no constando con que medios de vida cuenta para permanecer en España, a lo que debe añadirse la conducta antisocial que estaba desplegando cuando fue detenido por la Policía (como consecuencia de un delito de robo con violencia en las personas, tras haberse enfrentado a los vigilantes de seguridad del metro y hallarse molestando a las personas que viajaban en el mismo); que aparece como ponderada la sanción de expulsión dada la gravedad de la infracción y las circunstancias concurrentes.
Contra esa sentencia ha interpuesto la parte actora recurso de casación, en el que esgrime un motivo de casación, a saber, la infracción de los artículos 53.a, 54 y 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , (modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre ), en relación con su artículo 103 de la Constitución .
Descansa el motivo, esencialmente, en varios argumentos, a saber, primero, que la resolución es absolutamente desproporcionada en cuanto que no tiene en cuenta el principio de proporcionalidad que establece el artículo 55.3 de la citada Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , ya que la infracción cometida no es de las mas graves que se pueden cometer, pues para ello se reserva el artículo 54 de la misma Ley . En segundo lugar, que su situación no es voluntaria por estar pendiente de regularización, debiendo tenerse en cuenta, como elementos de modulación sus antecedentes y la falta de culpabilidad en la situación en que se encuentra.
El motivo de impugnación debe ser rechazado, en sus dos vertientes, ratificando, así, la doctrina establecida en nuestra STS de 14 de diciembre de 2005 (RC 4464/2003 ), de conformidad con los principios de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica.
Y así:
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El arraigo (como causa que podría moderar la sanción) no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España. Hubiera requerido una prueba de las actividades y relaciones del actor en España, que no se ha hecho, sin que tampoco haya acreditado su intento de regularización en España; esto es, sus manifestaciones sobre arraigo, sostenimiento familiar e intento de regularización ha carecido del soporte probatorio preciso, como comprobó la Sala de instancia.
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En este caso, como ha aceptado también la Sala de instancia, la sanción de expulsión está debidamente motivada.
En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Pues bien, esto último es lo que ocurre en la caso de autos, en que a la permanencia ilegal en España de la actor se une la circunstancia (explícita en el expediente administrativo) de haber sido detenido en fecha de 1 de marzo de 2001 por la Policía como consecuencia de un delito de robo con violencia en las personas, tras haberse enfrentado a los vigilantes de seguridad del metro y hallarse molestando a las personas que viajaban en el mismo.
La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó a la actora del territorio nacional.
Por cuya razón debe fracasar el motivo de casación esgrimido, y debemos declarar no haber lugar a la impugnación que nos ocupa, con condena a la parte recurrente en las costas de casación ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ), si bien, y a la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 444/03 interpuesto por la Procuradora Sra. Ruiz Esteban, en nombre y representación de D. Domingo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) en fecha de 28 de noviembre de 2002 y en su recurso contencioso administrativo nº 3193/01 , la cual confirmamos.
Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta un límite, respecto de la minuta de Letrado, de 200'00 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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