STS, 15 de Abril de 1997

En relación con el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en el primero de sus motivos, referido exclusivamente al procesado Alejandro, y amparado en el artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se aduce infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 405, en relación con los artículos 3 y 51 del C.P., y correlativa indebida aplicación de los artículos 420 y 421,1º, del mismo texto legal. Declarándose probado -se expone- que el procesado golpeó repetidamente y en diversas partes del cuerpo, durante los primeros días del mes de junio de 1.993, a su hija Marisol, que tenía nueve meses de edad, describiéndose las huellas dejadas en el cuerpo por tales golpes, hechos que culminaron el día 8 de dicho mes, en que en unión de la madre la llevó a la Residencia Sanitaria de la Seguridad Social, donde fue atendida, alcanzando el estado de coma por infarto cerebral, por haberle además presionado el acusado, en una o más ocasiones, las carótidas, curando con las graves secuelas que se detallan en la sentencia, debió ser condenado como autor de un delito de parricidio frustrado.

En el antecedente fáctico de la sentencia ya se hace constar que Alejandro, de carácter irritable, agresivo e impulsivo, golpeó repetidamente a la pequeña, desde que Marisol, junto con su madre y sus hermanos, pasó a vivir con aquél en el domicilio que compartía con Ismael. En la tarde del día 8 de junio de 1.992 y como consecuencia de golpes infligidos por Alejandroa Marisol, se produjo en ésta paralización del lado izquierdo del cuerpo así como mirada fija con movilidad de los ojos tan sólo hacia el lado derecho y al frente, ante lo cual sus padres decidieron llevarla a la Residencia Sanitaria de la Seguridad Social "Son Dureta" para que recibiera asistencia médica.

Al ingresar en dicho Centro alrededor de las 20,39 horas del mencionado día, Marisolpresentaba hematomas de estadíos evolutivos distintos en cara anterior de ambos muslos, en la espalda (tres hematomas) y en el glúteo derecho, también hematomas en la región frontal, en ambas mejillas, en la parte superior del párpado derecho y en el pabellón auricular derecho, así como elementos patequiales en la cara posterior del cuello, y, aislados, en la cara posterior del muslo derecho y en el glúteo derecho. También desconexión del medio y desviación de la mirada hacia el mismo lado así como hemiparesia izquierda. La evolución era hacia coma. Se le practicó un TAC craneal al presentar hematomas subdurales y TAC a las 72 horas por haber entrado en coma al presentar infarto cerebral -isquemia cerebral o falta de riego sanguíneo en el hemisferio derecho- debido a haber presionado Alejandrolas carótidas de su hija con anterioridad en uno más de los tratos descritos que ejercía sobre la niña. La niña tardó en curar de tales lesiones treinta y ocho días, quedándole como secuelas: 1) Hemiparesia izquierda y disminución de la motilidad muscular del miembro superior e inferior izquierdos, con disminución de los reflejos de este lado. 2) Midriasis derecha con arreflexia: dilatación de la pupila derecha. 3) Epífora y conjuntivitis recidivante del ojo derecho. 4) Signos de irritación neurológica central (regurgitación y temblor labial ocasional). 5) Retraso psicomotor con incapacidad para gatear.

Como tema prioritario y cardinal se ofrece, a la vista de los actos que se describen y resultados directos de las agresiones propinadas por el acusado a su hija, el determinar si su proceder obedeció a un animus necandi o no trascendió de un animus laedendi, por brutales y desmedidos que aparezcan los sucesivos ataques del imputado a la inerme víctima. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar por un lado y mera originación de unas lesiones por otro, aberratio entre el curso real o efectivo y el curso ideal o representado por el autor, según destaca la jurisprudencia - sentencias de 23 de junio de 1.986 y 2 de marzo de 1.987, entre otras- han de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo un ánimo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aun el meramente eventual, o la intención del infractor no fue más lejos de un animus laedendi o vulnerandi, sin representación de eventuales consecuencias letales. El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntariedad en su acción dirigida hacia la propuesta meta de segar la vida ajena, animus necandi que por escapar a una pura aprehensión intelectual, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto y hallarse en los arcanos de sus sentimientos, sólo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, no sólo a los actos coetáneos que acompañaron a la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes, como valiosas referencias capaces de reconducirnos al estado anímico del sujeto, permitiendo pasar de la apreciación del haz de datos objetivos y externos, desentrañando su verdadera y oculta significación, al conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad alumbradora e impulsora de sus actos. Toda esa constelación de factores detectables que rodearon la perpetración del hecho supondrán factores valiosos y decisivos para configurar la convicción judicial; entresacando como de mayor relieve y significación factores tales como la actitud del agente, medios o instrumentos empleados, región del cuerpo hacia donde la agesión fue dirigida, gravedad de las lesiones producidas, debilidad de la víctima, y, en general, todos los matices del comportamiento del agente en cuanto se manifiesten como reveladores de una específica voluntad.

Tales criterios de inferencia que ejemplificativamente se describen no constituyen un sistema cerrado o numerus clausus, y cada uno de ellos no se ofrece como exlcuyente sino como complementario (Cfr. sentencias de 3 de diciembre de 1.990, 26 de junio de 1.991 y 30 de enero de 1.992).

A la vista de cuanto antecede no sería difícil ni ilógico la conclusión de presencia en el acusado de un dolo directo de matar. Mas lo que no ofrece duda a esta Sala es la existencia, al menos, de un dolo eventual, como no puede ser menos atendida la edad y fortaleza física del agresor y la manera inhumana y perseverante de golpear a la niña, de nueve a diez meses de edad, haciéndolo indistintamente en cualquier zona del cuerpo, aun de las más sensibles y vulnerables. En el dolo eventual el resultado aparece para el autor como posible o, incluso, como de probable producción (eventual), a diferencia de lo que sucede en el supuesto de dolo directo de segundo grado en que el autor se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción. Si bien el sujeto alcanza en el dolo eventual tal probabilidad de originación del daño y, pese a no querer su consumación, prosigue y persevera en su actuación, admitiendo y aceptando el riesgo entrevisto; con fina captación de los elementos intelectuales y volitivos, de difícil reducción a un concepto unitario, se resalta como característico del dolo eventual la conciencia de la posibilidad de un resultado como probable, pese a lo cual, el autor ha actuado admitiendo o siéndole indiferente la aparición de aquél resultado. Siempre será factible en estos casos la detectación de factores o circunstancias reveladores de la decisión de avanzar en la actividad atentatoria para el bien jurídico amenazado, definición del riesgo o peligro surgiente, con paralela capacidad de evitación del resultado. En la alta probabilidad del resultado y en la desconsideración hacia la vida ajena, pese a indicadas advertencias, se justifica la imputación de los resultados lesivos al agente como homologación al tipo de injusto del delito doloso con todas sus consecuencias. Tras las teorías que han ido barajándose, tales la teoría de la probabilidad o de la representación, la del consentimiento o de la aprobación, la ecléctica y la de la indiferencia o del sentimiento, en general goza de cierta prevalencia la idea de que hay que partir en el dolo eventual del conocimiento por el sujeto de la concreta posibilidad de producción de un resultado lesivo típico fuera del ámbito del riesgo permitido, aceptando -algo distinto de "desear" o "perseguir"- aquella probabilidad implícita en su actuar voluntario.

El dolo eventual se sitúa en zona fronteriza entre el dolo directo y la culpa consciente, dado que en esta última tampoco se desea el resultado, reconociendo el autor la posibilidad de que se origine pero obrando en la confianza de que ello no ocurra. El agente, aun advertido de la situación de peligro generado y de la posibilidad de causación de un resultado lesivo, que no quiere, pone en marcha y prorroga su actividad confiando en que la misma no propiciará el temido daño. La intensidad criminal propia de esta especie de dolo eventual, que le separa y deslinda de la culpa consciente o con previsión, estriba en la asunción o toma a su cargo por el agente del evento dañoso emanante de su comportamiento, proceso real de volición frente a determinado acaecer. En el concepto de dolo a que se refiere el artículo 1º del C.P. -artículo 10 del C.P. de 1.995- ha de entenderse comprendido no sólo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y, sin embargo, aceptado bajo ese signo de eventualidad.

En general coincidente con la línea expuesta, la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que en los supuestos de dolo eventual se presenta el daño al infractor ex ante como probable y pese a ello consiente en realizar la acción aceptando o consintiendo sus eventuales consecuencias, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor, pero contando en que tal resultado no se producirá. Preocupación que igualmente se explicita en la sentencia de 31 de octubre de 1.991 al afirmar que "en la construcción jurídica del dolo eventual, sometida a fuerte diatriba doctrinal, se comparte comúnmente la representación del evento como probable, es decir el alto riesgo de la acción emprendida, pero surgen las discrepancias al referirse al elemento volitivo que es, para un sector predominante de la doctrina y de la jurisprudencia, la aceptación del resultado "para el caso en que produzca", sustituyéndose la realización volitiva por una hipótesis aceptada; para salvar este juicio hipotético -que en la práctica el agente no realiza- se ha propuesto, y sentencias de esta Sala lo han adoptado (sentencia de 27 de marzo de 1.990), la necesidad de que el sujeto "cuente" o "se conforme" con la producción del resultado, manteniéndose en estos términos la exigencia de un juicio volitivo, imprescindible para acotar el campo del dolo eventual frente a la culpa consciente" (sentencia de 11 de diciembre de 1.992). Como ha recogido la sentencia de 16 de septiembre de 1.994, en el dolo eventual, zona fronteriza con la más grave forma de culpa consciente, el resultado aparece como posible o probable y esta Sala ha seguido las principales teorías mantenidas en la dogmática: la de probabilidad, la del sentimiento y la del consentimiento, pero dando mayor relevancia a esta última -sentencia de 27 de marzo de 1.990- por diversas razones -sentencias de 16 de octubre de 1.986, 19 de diciembre de 1.987 y 27 de diciembre de 1.988-, pero, a partir, sobre todo, de la importante resolución de 23 de abril de 1.992, conocida vulgarmente del "síndrome tóxico" o "caso de la colza", en la que se afirma rotundamente que "si el autor conocía el riesgo concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...", añadiendo que "se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por tanto, no se excluye simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En esta línea destaca, sobre todo la sentencia de 27 de diciembre de 1.982 (conocida como "caso Bultó) en la que la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal. En tales supuestos, en realidad su acción no es sino una manifestación de su independencia respecto de unos resultados cuya producción se ha refutado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1.987 y 6 de junio y 24 de octubre de 1.989-. Asevera tal sentencia de 23 de abril de 1.992 que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa, a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella -como afirma la más reciente resolución 348/93, de 20 de febrero-, no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento en que el autor actúa conociendo los peligros de su acción (sentencia de 5 de mayo de 1.995).

En el concepto de dolo a que se refiere el art. 1 del C.P. ha de entenderse comprendido no sólo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y, sin embargo, consentido. Es detectable el dolo eventual cuando el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable originación, aunque no fuese directamente perseguido, le presta su aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin refrenar sus impulsos criminales; la intensidad criminal propia de esta especie de dolo, que lo deslinda y separa de la culpa consciente o con previsión, estriba en la asunción o toma a su cargo por el agente del evento dañoso emanante de su comportamiento, proceso real de volición frente a un determinado acaecer (Cfr. sentencias de 16 de junio de 1.987, 18 de marzo de 1.992, 20 de febrero de 1.993 y 20 de abril de 1.994) (sentencia de 20 de noviembre de 1.995).

Partiendo de la doctrina expuesta, bien puede afirmarse que el resultado mortal que de sus brutales agresiones podían derivarse, necesariamente tenía que representarse como probable para el procesado que, con conocimiento de la generación de un peligro jurídicamente desaprobado, acepta el resultado, en cuanto prefiere la ejecución de la acción peligrosa, que culmina al presionar las carótidas, a la evitación de sus posibles consecuencias. Las lesiones causadas, aunque no alcanzaron el resultado letal, son de tal gravedad que revelan, por sí mismas, la intensidad del elemento intencional desplegado por el acusado que, incuestionablemente, contempló, entre los resultados posibles, la muerte de la víctima (Cfr. sentencia de 18 de diciembre de 1.995).

No es obstáculo para la apreciación del dolo eventual el que nos hallemos ante un grado imperfecto o de frustración en la ejecución del hecho. Así lo confirma la sentencia de 12 de junio de 1.992 al afirmar que "se halla plenamente fundada la conclusión incriminatoria, homicidio en grado de frustración, a que llega la sentencia recurrida; siendo evidente la existencia de un dolo de muerte, al menos en cuanto dolo eventual, pues el arma utilizada unido a las zonas del cuerpo afectadas.... denotan una gravedad de la lesión y una aceptación del resultado, caso de que éste se produjera, que determina la apreciación de un dolo eventual de muerte, en la acción del procesado, rechazándose la calificación de lesiones que aduce".

Corolario de todo ello ha de ser la estimación del motivo, conceptuándose los hechos como constitutivos de un delito de parricidio en grado de frustración y no de lesiones de los artículos 420 y 421,1º, del derogado Código Penal.

El segundo motivo, por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º de la L.E.Cr., y con respecto a la acusada Rosario, denuncia indebida inaplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 11 del C.P. -artículo 23 del C.P. de 1.995-. Se refiere este precepto al parentesco como circunstancia mixta, esto es, que puede agravar o atenuar la responsabilidad criminal según la incidencia que en el juicio de reproche del hecho, por ocasionar un mayor o menor desvalor, pueda tener el vínculo familiar existente entre sendos sujetos, activo y pasivo, sin que al respecto puedan señalarse reglas fijas, habiendo de atenderse a las circunstancias particulares del caso, especialmente a la naturaleza, motivos y consecuencias de la infracción. Por la jurisprudencia se resalta que para la apreciación de la circunstancia de parentesto se precisa la confluencia de dos elementos o requisitos: 1º) el objetivo, esto es, el parentesco en el grado y con los límites establecidos en el artículo 11 del C.P.; y 2º) el subjetivo, que radica en el conocimiento que el agente ha de tener de los lazos parentales que le ligan con la víctima. Como regla general se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal, esta circunstancia opera como agravante y en lo que predomina su significado patrimonial o similar lo hace como atenuante. Son muchas las sentencias en que se recoge y define la doctrina expuesta, entre ellas y como significativas las de 15 de septiembre de 1.986, 22 de marzo de 1.988, 6 de julio de 1.992 y 5 de octubre de 1.995. Se destaca en esta última que la agravación no se aprecia, sin embargo, cuando el ofendido haya provocado el suceso, desconocido el vínculo familiar o dando ocasión al delito de cualquier otra forma o se aprecie profunda tirantez de relaciones entre los protagonistas de los hechos (sentencias de 10 y 15 de marzo de 1.982, 12 de noviembre de 1.984 y 10 de octubre de 1.988).

La concurrencia en el supuesto enjuiciado tanto del elemento objetivo como el subjetivo a que se ha hecho referencia resulta obvia. Tratándose de delito contra las personas y no existiendo motivación desvinculada de los lazos familiares, resulta procedente la apreciación como agravante del invocado parentesco. La pasividad de la madre ante las brutales agresiones a la niña, no intentando sustraerla al gravísimo riesgo de los acometimientos del acusado, justifican sobradamente la agravación instada por el Ministerio Fiscal. Como bien se razona por el mismo, no supone esta alegación el planteamiento de una cuestión nueva, ni se quebranta el principio acusatorio, en cuanto no se altera el relato de hechos, ni la apreciación de la relación de parentesco, que, si se aceptaba la más grave calificación de parricidio, impedía la aplicación de la agravante, por aplicación del art. 59 del C.P.

El motivo ha de ser, pues, estimado.

Respecto al recurso interpuesto por la acusada Rosario, en el primero de sus motivos y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se señala violación de los artículos 420 y 421,1º, del C.P., por su indebida aplicación, con violación asimismo del artículo 14 de dicho texto legal. En ningún momento de la narración fáctica -expone- se dice que aquella propinase ningún tipo de golpe o maltrato físico a su hija Marisol, ni que ayudase a Alejandroa causárselos ni cooperase de manera necesaria a ello, ni que le hubiese forzado o inducido directamente a ejecutar tales acciones lesivas. Frente a tal alegación ha de actualizarse cuanto se recoge en el factum relativo a la actitud de la recurrente. La misma tenía constancia de los malos tratos a que su hija era sometida y no hacía nada para evitarlo. En efecto, por una parte, y dado lo reducido del apartamento que habitaba la familia, no podía pasarle desapercibido lo que Alejandrohacía con la niña, y, por otra, a pesar de percatarse de las lesiones que su hija iba presentando día a día no la llevó al médico porque era consciente de que lógicamente deduciría lo que quería ocultar: que eran el resultado de unos malos tratos. También dice que se daba cuenta de que las lesiones llamaban la atención de terceras personas. Y, sin embargo, ni denunció los hechos, ni solicitó ningún tipo de auxilio, ni hizo nada efectivo para evitar que sucediera lo que iba ocurriendo, llegando a presentar la niña las lesiones por las que fue asistida el día 8 de junio de 1.992. De ahí que la propia sentencia, al tiempo de definir las responsabilidades exigibles, sostenga que Rosariotuvo que prever que el actuar de Alejandroen el sentido en que lo hacía podía conducir a una realización más intensa en cualquier momento, cual así ocurrió, con las graves consecuencias descritas. Con inspiración en la jurisprudencia, se afirma por la Sala que si la acusada conocía el peligro concreto y jurídicamente desaprobado y a pesar de ello obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado exigida para la configuración del dolo eventual.

En definitiva, la imputación del resultado de lesiones a Rosariohalla su fundamento en el "deber de garantía" o "posición de garante" a la misma reconocible. Su condición de madre de la niña y los insoslayables deberes de custodia, atención, preservación y guarda sobre ella gravitantes, le llevaban a garantizar que el resultado no se produjera, que se mantuviese y consolidase la indemnidad del bien jurídico correspondiente. Perfilada dicha situación, la no evitación del resultado lesivo ha de equipararse a su propia causación positiva. Un delito de comisión por omisión ha de ser atribuido a la recurrente. El motivo ha de ser desestimado.

En el motivo segundo, en sede del artíuclo 849,1º, de la L.E.Cr., se denuncia violación del artículo 338 bis del C.P., o alternativamente, del artículo 489 ter de dicho cuerpo legal, por falta de aplicación a la conducta de Rosario. Correcta y fundada la conceptuación y calificación de la conducta de la recurrente, la improsperabilidad de la tesis ahora esgrimida aparece manifiesta. Como informa el Ministerio Fiscal, hemos de partir de la idea de que la recurrente se encontraba en posición de garante, reiteradamente apreciada en la madre respecto de sus hijos pequeños, por virtud de la cual es exigible un determinado comportamiento activo, para garantizar que un resultado lesivo, por obra de otra persona, no se produzca.

El artículo 338 bis se refiere genéricamente al deber de impedir determinados delitos sin riesgo propio o ajeno, en aras de unos principios de solidaridad humana; delito de omisión propio, desoyendo un mandato de intervención de rango legal. Es claro el deslinde y la ajenidad entre el delito que se podía evitar y el surgiente por la pasividad y abstención. El delito de omisión de socorro del artículo 489 ter se perfila en relación con una situación anterior de desamparo y peligro en que puede hallarse una persona. La conducta consiste en no socorrer, en omitir el auxilio debido, se trata de un delito de mera inactividad, de omisión propia. También se atenta al bien jurídico de la solidaridad humana, acusándose igualmente una diferenciación y delimitación conductuales. En la comisión por omisión, ligada a la idea de garante, se actúa en concepto de autor desde el principio del "iter criminis", existe, en puridad, una participación en la realización y consumación delictiva a que otro da cuerpo activamente.

De otra parte, no cabe plantear per saltum una cuestión nueva en este estadio casacional, privando a las partes de la plena posibilidad de contradicción y prueba en la instancia.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso lo es por infracción de ley y al amparo del artíuclo 849,1º, de la L.E.Cr., por falta de aplicación del artículo 9,10ª en relación con los artículos 9,1ª y 8,10ª, todos ellos del Código Penal, al haber actuado Rosariomovida por el miedo al carácter de Alejandroy temerosa de contradecirle. La recurrente -se dice- es entendible que adoptara una actitud pasiva sin atreverse a poner fin a aquella situación ni a denunciarle por temor a represalias de Alejandro, ya fuese sobre ella misma o acentuando sus malos tratos a la niña. Se asigna al miedo insuperable la producción de una reacción vivencial anómala de honda raigambre instintiva, como circunstancia liberadora de la responsabilidad criminal en cuanto que la voluntad se mueve por resortes lindantes con el automatismo, bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso psicológico (Cfr. sentenicas de 26 de febrero y 16 de junio de 1.987, 29 de abril de 1.988, 6 de marzo y 29 de septiembre de 1.989, 9 de mayo de 1.991, 19 de mayo de 1.993, etc.). Representa, en definitiva, el miedo un fenómeno de la vida afectiva que con intensidad variable altera las normales facultades del psiquismo, perturbación psíquica que al ofrecerse como traducción de una reacción anómala, puede llevar consigo desde una simple disminución a una "anulación" o cabal trastorno de las facultades cognoscitivas o volitivas. El miedo para eximir de responsabilidad ha de ser "insuperable", en el sentido de imposibilidad de vencimiento o apartamiento del estado emotivo del sujeto, con la correspondencia de un efecto psicológico parangonable a la inimputabilidad del individuo. La doctrina de esta Sala viene admitiendo la posibilidad de apreciar esta causa como eximente incompleta o, en su caso, como atenuante analógica del artículo 9,10ª, fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad de la situación ocasionada de temor, o si el mal conminado es menor que el causado, siempre grave para que no falte lo esencial de la figura (Cfr. sentencias de 31 de marzo de 1.986, 4 de diciembre de 1.989, 29 de junio y 9 de octubre de 1.990 y 24 de septiembre de 1.992).

Quedan patentizados la brusquedad e irascibilidad de Alejandro, así como sus brutales agresiones a su hija Marisol, siendo deducible que en el obrar de Rosarioinfluyese el temor de una reacción violenta, de no calculables consecuencias, por parte de Alejandroante cualquier iniciativa de denuncia o transmisión a terceros, de los hechos que vivía diariamente con el consiguiente riesgo para la pequeña. La perturbación psíquica que pudiese producirse en el ánimo de la recurrente, si no puede estimarse como de grado acusado, capaz de fundar la aplicación de la eximente incompleta del artículo 9,1º, del C.P., sí merece valoración suficiente para dar entrada a la atenuante analógica del número 10º del propio artículo. No nos hallamos ante un simple estado emotivo de vaga o abstracta influencia, sino ante una turbación espiritual o psíquica que no puede menos de merecer una adecuada y ponderada estimación. De ahí que la atenuante analógica que se postula haya de ser acogida.

El motivo debe, pues, estimarse.

El recurso interpuesto por el acusado Alejandrolo es al amparo del artículo 849,2º, de la L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba; creyendo que no se está ante un delito doloso de lesiones sino de imprudencia temeraria con resultado de lesiones del artículo 565 del C.P. Ninguno de los supuestos documentos que se invocan, fotografías y acta del juicio oral, ofrecen base para alterar el contenido fáctico del primer antecedente de la sentencia. Ni tienen carácter de documentos a fines casacionales, ausente de ellos la nota de literosuficiencia, ni, por sí mismos, evidenciarían los atribuidos errores de apreciación. No estamos en una segunda instancia y las valoraciones del Tribunal sentenciador, que ha gozado del beneficio de la inmediación, han de prevalecer en tanto no se vulneren o desconozcan las reglas de la lógica o de la experiencia.

Después de lo expuesto al desarrollar el motivo primero del Ministerio Fiscal, bien se comprende la sinrazón de pretender calificar los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia del artículo 565 en relación con los artículos 420 y 421.1 del C.P.

El motivo ha de ser desestimado. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, así como estimación del motivo tercero, desestimando el primero y segundo, todos por infracción de ley, del recurso interpuesto por la acusada Rosario; desestimando el recurso interpuesto por infracción de ley, por el acusado Alejandro; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 12 de julio de 1.994, en causa seguida contra los anteriores acusados, por delito de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusada Rosario, condenado en costas al acusado Alejandro. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Palma de Mallorca, con el número 3 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, por delito de lesiones contra los acusados Alejandro, con D.N.I. nº NUM005, nacido el día 29 de diciembre de 1.967, hijo de Carlos Maríay de María Inés, natural de Deifontes (Granada), vecino de Palma de Mallorca, con antecedentes penales, de insolvencia declarada, en libertad provisional, y contra Rosario, con D.N.I. nº NUM006, nacida el día 10 de octubre de 1.964, hija de Eugenioy de Nieves, natural de Cohegin (Murcia) y vecina de Palma de Mallorca, con antecedentes penales, de insolvencia declarada, en libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de julio de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Procede dar por reproducidos íntegramente, e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Se aceptan los fundamentos de Derecho primero, quinto y sexto de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de parricidio frustrado del artículo 405 en relación con los artículos 3 y 51, todos ellos del C.P., en cuanto al acusado Alejandrose refiere. Y de lesiones de los artículos 420 y 421,1º, del propio Código, respecto a la acusada Rosario, por las razones que se recogen en la sentencia rescindente.

Son autores criminalmenbte responsables de uno y otro delito los acusados Alejandroy Rosariopor su participación material y voluntaria en la ejecución de los mismos, conforme al artículo 14,1º, del C.P.

No es de apreciar circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado Alejandro. En relación con Rosarioconcurre la circunstancia atenuante analógica de eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 9,10ª en relación con los artículos 9,1ª y 8,10ª, del C.P. Y asimismo, la agravante de parentesco del artículo 11 del propio Código. Todo ello conforme se ha razonado en la precedente sentencia.

La revisión de la sentencia a fin de su adaptación al nuevo Código Penal, habrá de llevarse a efecto, en su caso, por el Tribunal de instancia, a fin de no privar a la parte de la posibilidad de revisión de la pena impuesta por un Tribunal superior conforme establece el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.III.