STS 185/1999, 15 de Febrero de 1999
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 961/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 185/1999 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia de fecha 16 de abril de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra Albertopor Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo Montiel, siendo también parte el acusado recurrido representado por el Procurador Sr. Valera Saez.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de instrucción nº 37 de Madrid, instruyó sumario con el nº 4 de 1997, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 16 de abril de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO:
"Sobre las 12'30 horas del día 19 de junio de 1.997, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el vuelo de la compañía AVIANCA nº 010, procedente de Bogotá en el que viajaba como pasajero Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales, el cual portaba en el interior de su organismo 56 cuerpos cilíndricos, que una vez analizados, resultaron contener 529 gramos de cocaína, con una riqueza del 75´5 por ciento, que el procesado transportaba con la intención de comercializarla en España siendo detenido en las dependencias aduaneras por efectivos policiales. Se le ocuparon además 1000 dólares norteamericanos, recibidos como parte del precio total por el transporte de la sustancia referida. La cocaína que transportaba tenía un valor en el mercado de 5.290.000 pesetas". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Alberto, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo, multa de seis millones de pesetas y pagos de costas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.- Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.- Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales". (sic)
Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo:
ÚNICO.- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 369.3º del Código Penal.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnó; quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiese.
Hecho el señalamiento, han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 3 de febrero de 1.999.
ÚNICO.- El Ministerio Fiscal formaliza su Recurso a través del un único Motivo para, con el amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. denunciar infracción, por inaplicación indebida, del párrafo tercero del art. 369 del Código Penal.
La sentencia de instancia, después de declarar probado que el acusado -detenido al llegar al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Bogotá- portaba en el interior de su organismo 56 cuerpo cilíndricos que una vez analizados resultaron contener 529 gramos de cocaína con un riqueza del 75'5%, destina su fundamento jurídico segundo a justificar el rechazo de la cualificación agravatoria de notoria importancia prevista en el citado precepto sustantivo, decisión ésta objeto de la impugnación casacional.
La Sala "a quo", partiendo del dato de que la mencionada expresión normativa encierra un concepto jurídicamente indeterminado, destaca la dificultad de "fijar con certeza cual es el estado de opinión en este extremo concreto", se refiere a "la gravedad de las penas previstas para este tipo de conductas" y, aludiendo a los términos del art. 3-1º del C. Civil y a la naturaleza del peligro abstracto que acompaña a los delitos contra la salud pública, estima que, "en base a un criterio de proporcionalidad que resulta de una comparación con otros tipos del vigente Código Penal y partiendo de la necesidad de interpretar las normas con arreglo al contexto histórico y social, se hace imprescindible revisar la doctrina jurisprudencial vigente sobre las cuantías fijadas para aplicar la agravante de notoria importancia".
Frente a tal determinación -concretada en la frase: "partiendo de estos supuestos, el hecho que se enjuicia no debe considerarse como notoria importancia"- el Ministerio Público presenta un extenso, detallado y contundente alegato recurrente en el que destaca que "la propia naturaleza de ese elemento indeterminado exige inexcusablemente en la integración de la norma un criterio sólido y estable de determinación de su contenido para que pueda aplicarse con las mínimas garantías constitucionalmente exigidas de legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad (art. 9) e igualdad de trato (art. 14)". Asimismo se refiere a que "en función precisamente de la reiteración extraordinaria de supuestos de hecho prácticamente idénticos al que constituye el objeto de este procedimiento (transporte de cocaína desde un país productor, introduciéndola en territorio nacional español oculta en el organismo para su ulterior comercialización en nuestro país o en tránsito hacia otro), la abundancia de resoluciones del Tribunal Supremo ha permitido fijar con extraordinaria claridad y precisión -a diferencia de lo que sucede con otras sustancias de más novedosa factura o reciente introducción en el "mercado"- las condiciones y las cantidades en que ha de apreciarse esa notoria importancia, a través de un proceso de decantación que hoy en día permite traducir al caso concreto ese "concepto jurídico indeterminado" con notables garantías de igualdad y seguridad jurídica.
A modo de ejemplo, puesto que el esfuerzo demostrativo se reduce cuando el propio Tribunal Provincial reconoce expresamente que "la doctrina jurisprudencial está absolutamente consolidada", cabe citar, entre multitud de ellas, las STS de 7-4-89, 19-10-90, 18-3, 12-6, 19-9 y 16-10-91, 23-3, 13-5, 10-7 y 20-10-92, 12-2, 5-4, 29-4 y 17-6-93, 4-7-94, 22-6, 19 y 20- 9-95, 3-5, 26-9, 4-10 y 16-11-96, 22 y 24-1, 10, 21 y 25-2 y 17-6-97", para reafirmar que, incluso ya durante la vigencia del Nuevo Código Penal de 1995, los pronunciamientos de esta Sala en torno a la cuestión debatida siguen manteniendo idéntica línea, dado que "el problema de la pureza de la droga en general está resuelto jurisprudencialmente en lo que afecta al subtipo agravado de la notoria importancia del antiguo art. 344 bis a) 3, hoy 369-3" (STS.26-9-96).
Después de un enjundioso análisis de las novedades y propuestas legislativas de los baremos de proporcionalidad en función de la naturaleza de los Delitos, expresión de magnitudes delictivas, grado de incidencia social de los Delitos Contra la Salud Pública, alternativas del tratamiento punitivo de tales conductas, efectos negativos de la aminoración de las penas en supuestos semejantes al que es objeto de enjuiciamiento en esta causa, el Recurso concluye en los siguientes términos: "El art. 369-3 del C. Penal se integra por el tenor literal de la norma y la decantación de un concepto jurídico indeterminado ("notoria importancia") que el Tribunal Supremo ha venido elaborando sin fisuras, hasta acuñar unos baremos seguros, fiables, razonables y proporcionados a la naturaleza, la intensidad y el peligro cuantitativo y cualitativo que se genera para el bien jurídico protegido, cuya presencia en nuestra sociedad no parece hoy por hoy en vías de remitir significativamente a corto plazo.
Al margen y sin perjuicio de la necesaria profundización doctrinal, ideológica y política orientada a la búsqueda de vías alternativas para la solución de un problema que en el terreno "represivo" difícilmente puede estimarse atajado, lo cierto es que no existen razones jurídicas ni tampoco innovaciones sociales que al amparo del art. 3 del Código Civil ("la realidad social en que ha de ser aplicada"), autoricen o justifiquen el cambio de interpretación que la Sala sentenciadora propone para la norma legal citada, cambio que ni las Cortes Generales -que, bien al contrario, elevaron la pena imponible- ni el Tribunal Supremo han estimado oportuno asumir, de donde resulta que la inaplicación del referido precepto carece de base legal o jurisprudencial, y, por tanto, constituye una infracción de ley en los términos y a los efectos del número primero del art. 849 de la L.E.Cr.".
Por ello, ante una síntesis argumental tan sustanciosa y ajustada a criterios estables mantenidos en las mas recientes resoluciones de esta Sala (STS 4-2, 12-5, 8-10-98) no cabe sino rechazar la tesis de la combatida a través de una decisión determinante de que "la notoria importancia" constituye un concepto valorativo que se desprende "no sólo del peso neto sino de la riqueza en los principios activos de la droga que tiene su reflejo, de un lado, en el mayor peligro para la salud y, de otro, en el mayor beneficio que ello reporta económicamente a la persona que procede a su venta. En tanto que la obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, dado que en el presente supuesto, la cocaína ocupada alcanzó los 529 gramos con un 75'5% de pureza, dicha cantidad excede notablemente del límite fronterizo de los 120 grs. que este Tribunal tiene establecido para apreciar la circunstancia cuestionada, el Recurso debe ser estimado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 16 de abril de 1998 por la Audiencia Provincial Madrid, Sección Decimoséptima en la causa seguida contra Albertopor Delitos Contra la Salud Pública. Declaramos de oficio las costas causadas.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Alberto, nacido el 22-12-70, natural de Risalda (Colombia) con D.N.I. nº NUM000, hijo de Armandoy Natalia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
Único.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia que a ésta precede.
ÚNICO.- Se reproducen los de la Sentencia que a ésta precede.III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Albertocomo autor responsable de un delito de contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 años de prisión y 10 millones pesetas de multa, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos al que se dará el destino legal, reproduciéndose el fallo de la Sala de instancia no afectado por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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