STS, 2 de Julio de 2002
| Ponente | D. JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS |
| ECLI | ES:TS:2002:4913 |
| Número de Recurso | 5804/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil dos.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5804/1996 interpuesto por D. Casimiro , en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y SERAGUA, S.A. contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en La Coruña, de 29 de febrero de 1996, habiendo sido parte recurrida la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo, que ostenta el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén.
Por Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Vigo de 18 de febrero y 20 de junio de 1994 se aprobaron las condiciones de los Proyectos de abastecimiento y saneamiento de aguas del Plan de Inversiones P.I.C. 2392 "Saneamiento de la Parroquia de Cabral (Cuenca Abierta L-39) y proyecto segregado de la Parroquia Cabral Cuencas L-540 y L-56" presentados por la Unión Temporal de Empresas Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Seragua, S.A., habiéndose desestimado, presuntamente, por silencio administrativo el recurso de reposición deducido por las referidas empresas.
Interpuesto por éstas recurso contencioso-administrativo fue resuelto por sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en La Coruña, de 29 de febrero de 1996, cuya parte dispositiva contiene el siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y SERAGUA, S.A. contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra los Acuerdos Plenarios del Ayuntamiento de Vigo de 18 de febrero de 1994, relativos a las aprobaciones de los Proyectos de Abastecimiento y Saneamiento del Plan de Inversiones del Servicio de Aguas de Vigo, sin hacer especial condena en costas".
En la sentencia recurrida y concretamente en el fundamento jurídico segundo, se hace constar, entre otras determinaciones, que se trata de inversiones netas a realizar, conclusión que en absoluto se podría ver rebatida por el resultado de la prueba pericial que ha sido practicada en los recursos 4929/92 y 4607/93 y que no lo fue en el presente, según la cual, el equilibrio económico-financiero de la oferta U.T.E. Seragua Focsa, al Ayuntamiento de Vigo exigiría, si se parte de una repercusión media de 45'80 pesetas por metro cúbico una inversión neta de 11.814.000 pesetas, ya que aun al margen de la contradicción de tal resultado con lo ofrecido, aclarado y calculado por la actora en vía administrativa y con independencia de que el Perito en sus aclaraciones reconoce la posibilidad de un resultado diferente si no se sigue exactamente la fórmula propuesta por la demandante, con prorrateo de la inversión anual en forma mensual, lo verdaderamente relevante es la expresión de voluntad de la recurrente, que revela un ofrecimiento de inversiones netas, de lo que resulta la imposibilidad de estimar el recurso.
Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de FOCSA Y SERAGUA, S.A. y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo.
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2002.
El primero y segundo de los motivos de casación pueden ser examinados en un único motivo, como expresamente reconoce la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo, al oponerse a la prosperabilidad de los indicados motivos.
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El primero de los motivos, con fundamento en el artículo 95.1 de la LJCA, apartado cuarto, invoca la infracción del artículo 68 del Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975, por entender que la sentencia de instancia sin más rechaza la aplicación del artículo 68 del Reglamento de Contratación del Estado y realiza una confusión de los conceptos entre cantidades a financiar y cantidades netas a invertir que, a juicio de esta parte, son cosas distintas cuando el origen de la litis son dos proyectos de obras presupuestados para los que se solicita la aprobación municipal y la norma de referencia, a juicio de dicha parte, es el artículo 68 del Reglamento General de Contratación, según el cual se denominará presupuesto de ejecución material el resultado obtenido por la suma de los productos del mismo de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas y presupuesto de ejecución por contrata, el resultante de la suma del presupuesto de ejecución material, los gastos generales y el Impuesto sobre el Valor añadido que grave la ejecución de la obra cuyo tipo se aplicará sobre la suma del presupuesto de ejecución material y los gastos generales de estructura.
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El segundo de los motivos, basado en el artículo 95.1.4 de la LJCA, en relación con el precedente, entiende que se ha infringido el artículo 88 de la Ley de 28 de diciembre de 1992, reguladora del IVA, en cuyo párrafo segundo se dice que queda sujetos al IVA, taxativamente, las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al impuesto, cuyos destinatarios fuesen entes públicos y se entenderá siempre que los sujetos pasivos del impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluido dentro de las mismas el Impuesto sobre el Valor Añadido, que no obstante deberá ser repercutido como partida independiente cuando así proceda en los documentos que se presenten para el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido.
Entiende dicha parte que desde que se introdujo el IVA en nuestro sistema jurídico, fue necesario modificar el texto primitivo del artículo 68 del Reglamento General de Contratación que cierra el sistema y por consiguiente, está claro que el Acuerdo municipal, al no entender comprendido el IVA, vulnera los preceptos infringidos.
Como ya indicaran las precedentes sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 1999, 5 de julio de 2000, 24 de abril, 30 de abril y 10 de julio de 2001, 15 de marzo, 12 de abril y 9 de mayo de 2002, la cuestión objeto de controversia se contrae a dilucidar, fundamentalmente, si debe entenderse que, como propugna la entidad ahora recurrente, en el Plan de Inversiones presentado por la misma en el concurso para la gestión integral del Servicio, el importe previsto de inversiones - 3.436 millones de pesetas para 1991, 4.400 millones de pesetas para 1992, 2.773 millones de pesetas para 1993 y 2.623 millones de pesetas para 1994- comprende, ya, el Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA, o si, por el contrario, debe concluirse, como declara la Administración y la sentencia de instancia, que dichas cantidades han sido ofrecidas como inversión efectiva con independencia de la correspondiente repercusión por IVA a efectuar sobre el total de capital a invertir.
La sentencia de instancia sostiene que los preceptos en que parece fundarse el primero de los citados criterios, es decir, los artículos 68 del Reglamento General de Contratación de 1975 y 88 de la Ley del IVA, 37/1992, de 28 de diciembre, no son de aplicación al caso.
Procede, en función de los motivos casacionales y argumentos aportados por la entidad recurrente, estimar el presente recurso habida cuenta que, en contra de lo sentado por la sentencia recurrida, es evidente que:
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"Cantidades a financiar" y "cantidades netas a invertir" no son ni pueden ser la misma cosa cuando las inversiones hay que realizarlas en los cuatro primeros años de vida de la concesión y su recuperación, en cambio, se demora durante 25 años a razón de una repercusión de 45'80 pesetas/m3 de agua suministrada y de un volumen de agua variable a lo largo de dicho período.
De los elementos de juicio tenidos en cuenta por la sentencia de instancia se infiere -como acertadamente afirma la recurrente- la inevitable correspondencia entre la tesis de que el IVA está incluido en las cifras ofertadas y la oferta misma, correspondencia de la que depende el mantenimiento del imprescindible equilibrio financiero de la concesión -roto por la citada sentencia de instancia al obligar a deducir del coste de los Proyectos de Obras sometidos a la autorización del Ayuntamiento las cantidades correspondientes al IVA-.
Se deduce, pues, claramente de lo en dicha sentencia razonado que sólo percibiendo el canon de 45'80 pesetas/m3 e invirtiendo las cantidades ofrecidas se mantiene la equivalencia de las respectivas prestaciones de las partes contratantes. Y es obvio que, aumentando el volumen de la inversión ofrecida, tal y como resulta de la tesis municipal y de la propia sentencia recurrida, el citado equilibrio se quiebra.
Si, por tanto, los presupuestos de los dos Proyectos objeto de la litis se ajustaban a lo establecido en los artículos 68 del Reglamento General de Contratación y, sobre todo, 88 de la Ley 37/1992 (en el que el adverbio 'siempre' implica la fijación normativa de una clara presunción legal), debieron ser aprobados tal cual, sin imponerse la deducción del IVA.
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Tal conclusión estimativa del recurso no puede quedar enervada por lo que en la sentencia recurrida se declara, pues si sus conclusiones jurídicas son vulneradoras de un precepto legal imperativo, o ilógicas, o absurdas, o contrarias a las reglas de la sana crítica, buen criterio y máximas de experiencia (como en este caso de autos acontece), no es factible desvirtuar lo que en una norma legal (e, incluso, reglamentaria) aparece constatado como un principio constitutivo de una clara presunción iuris tantum (sobre todo cuando la presunción del artículo 88 de la Ley 37/1992 puede ser interpretada, casi, por su rotunda dicción -"se entenderá siempre que los sujetos pasivos han incluido en sus propuestas económicas el IVA"-, como iuris et de iure).
Procede, por tanto, estimar el presente recurso de casación y el contencioso-administrativo de instancia, con la consecuente anulación de las Resoluciones del Ayuntamiento de Vigo impugnadas en el extremo relativo a la deducción del IVA de los presupuestos de los proyectos de obra que se aprueban en los Acuerdos de 18 de febrero y 20 de junio de 1994, cuyo total importe como presupuestos de ejecución por contrata deberá ser computado a efectos del cumplimiento de las obligaciones de inversión previstas en la concesión del Servicio de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo.
Conforme a lo prevenido en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar especial imposición de costas respecto a las causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en el recurso de casación.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación nº 5804/1996 interpuesto por D. Casimiro , en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y SERAGUA, S.A. contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en La Coruña, de 29 de febrero de 1996, sentencia que casamos, anulamos y dejamos sin efecto y, en su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de las citadas empresas contra los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Vigo de 18 de febrero y 20 de junio de 1994, objeto del presente litigio, acuerdos que anulamos en el extremo y con el alcance que se especifica en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia; sin efectuar expresa declaración respecto a las costas causadas en la instancia y pagando cada parte las suyas en el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.
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