STS 374/2004, 22 de Marzo de 2004

Relaciones entre la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cádiz" (hoy, junto con otras, Unicaja) y la sociedad "Promotora Gaditana del Desarrollo Económico y Social S.A. (Progades)" .- La "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cádiz", entidad benéfico social de crédito sometida al patronato del Gobierno según el Estatuto de las Cajas Generales de Ahorro Popular de 14 de Marzo de 1933, domiciliada en Cádiz y con sucursales diversas, venía desarrollando su actividad tomando capitales en depósito y concediendo préstamos a terceros en cualquiera de sus modalidades, tanto a través del Monte de Piedad con garantía pignoraticia, como de la actividad típicamente bancaria, financiando a la industria, el comercio y el consumo con diversos tipos de préstamos y avales con garantías personales y reales, según las diferentes autorizaciones administrativas existentes en cada época para este tipo de instituciones. La "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cádiz", por fusión con otras entidades de su clase, se extinguió y se halla hoy integrada en la entidad "Montes de Piedad y Cajas de Ahorros de Ronda, Cádiz, Málaga, Almería y Antequera (Unicaja)" desde la fundación de ésta última, efectuada por escritura pública otorgada ante el Notario de Málaga Don José Manuel Torres Puente el día 18 de Marzo de 1991 al número 1.183 de su protocolo. En virtud de tal escritura de fusión de varias Cajas de Ahorros y de constitución de la nueva "Unicaja", ésta es sucesora en la universalidad de los derechos y obligaciones de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cádiz", según los pactos que constan en la escritura a que se ha hecho mención.

En el curso de su actividad, y desde hacía muchos años, la Caja de Ahorros de Cádiz concedió multitud de préstamos y descontó títulos a favor del empresario Don Casimiro , quien al no poder desarrollar sus operaciones con normalidad y haber llegado a finales de los años sesenta a una situación cercana a la insolvencia, ofreció a la Caja de Ahorros en pago de sus deudas la empresa constructora que constituía su patrimonio con todo su activo y pasivo. En estas circunstancias, la Caja de Ahorros de Cádiz, con la finalidad de evitar los perjuicios derivados de la quiebra o suspensión de pagos de la empresa, decidió en sesión de su Consejo de Administración de 15 de Julio de 1.970 hacerse cargo de la misma adquiriendo para sí el 100 % de su capital, asumiendo su activo y pasivo, y aportándolo a una Sociedad que se crearía al efecto, adoptando al efecto los acuerdos oportunos previas consultas al Instituto de Crédito de las Cajas de Ahorros. Con las facultades recibidas a tal fin, se llevó a cabo la constitución de la sociedad proyectada el día 18 de Agosto de 1.970 ante el Notario Don Manuel Álvarez-Osorio y Bensusan al número 852 de su protocolo, dándosele a la nueva entidad el nombre de "Promotora Gaditana del Desarrollo Económico y Social SA", en anagrama "Progades". El capital social se fijó en la cantidad de 45.000.000 de pesetas, suscribiendo la Caja de Ahorros acciones por valor de 44.950.000 pesetas, las otras restantes, por valor de 50.000 pesetas dos particulares, Don Adolfo y Don Luis Enrique , que desempeñaban la gerencia y la administración de la Compañía. En momentos posteriores no determinados, la Caja de Ahorros llegaría a hacerse con el cien por cien del capital de la misma.

Intervención de las autoridades estatales en materia crediticia en relación con la Caja y "Progades".- A partir de tal momento, vino desarrollando la Caja, a través de "Progades" una intensa actividad de promoción y de construcción de viviendas conforme al objeto social de ésta última sociedad, que llegó a tener un nombre comercial reputado y una importante cartera de obras en curso, siempre con el apoyo financiero de la Caja de Ahorros de Cádiz. La expresada Caja de Ahorros llegó a mantener en "Progades" una gran concentración de riesgos, a la vez que en su propio negocio bancario se evidenciaba una mala gestión administrativa y de cobro de morosos. Por tal razón el Banco de España, tras la inspección que giró a la Caja y a sus empresas entre el 29-11-1971 y el 21-1-1.972, requirió a la Caja de Ahorros a fin de que procediera a adoptar las medidas precisas a fin de evitar las consecuencias de esa situación. Consecuentemente en la sesión del Consejo de Administración del día 21-3-1973, éste acordó las siguientes medidas: a) proceder a la intervención directa en la administración y contabilidad de "Progades", designando para ello al DIRECCION000 Interventor de la Caja, el Sr. Pedro Jesús , quien contaría para desempeñar esa función, sin relevación de las demás de su propio cargo, con el auxilio de los empleados de la Caja de Ahorros que él mismo designase de acuerdo con la Dirección de la entidad de crédito, b) encargar al referido Don Pedro Jesús la preparación, para su presentación a los Consejos de la Caja y de "Progades, S.A." en el plazo de tres meses, un informe exhaustivo sobre todos los aspectos de la administración de "Progades, S.A." con proposición de las medidas precisas para el mejor desarrollo administrativo de dicha sociedad, y c) el nombramiento de un Comité Ejecutivo formado por el DIRECCION001 de los Consejos de la Caja de Ahorros y de "Progades, S.A.", Don Benedicto , junto con otros dos consejeros de ambas sociedades, Don Antonio y Don Adolfo , el DIRECCION000 General de la Caja Don Pedro Jesús , el DIRECCION000 Interventor, Don Pedro Jesús , y el a la sazón DIRECCION002 de "Progades, S.A.", Don Rosendo ; cuyo Comité Ejecutivo tenía la función de "tener conocimiento permanente del desenvolvimiento de la empresa en inmediato Consejo de ella". Con independencia de lo anterior, se encargaba la depuración de las cuentas entre la Caja y "Progades, S. A.", y dotar a ésta de una Asesoría jurídica en condiciones, encomendándola al Letrado Jefe de la Caja, Don Emilio Beltrami, al que se unirían otro Letrado de la Caja, Don Juan González Guerrero, y otro Abogado contratado al efecto.

Pese a ello, en 1.976 los riesgos de la Caja de Ahorros con "Progades, S. A." eran de 194 millones de pesetas, que representaban el 267'70 de los recursos propios, deducidos los saldos de obra benéfico social, y el 1'73 de los ajenos. En tal situación se produjo la recepción de un durísimo escrito del Banco de España del que se dio cuenta al Consejo en su sesión de 22 de Diciembre de 1.976 por el DIRECCION001 del mismo, entonces Don Pedro Enrique , en el que se advertía seriamente a la Caja de Ahorros de las consecuencias de la omisión del trámite de consulta previa a la autoridad crediticia en materia de operaciones de esta índole a favor de "Progades, S.A." en cualquiera de sus formas, incluso por la asunción de riesgos de firma o de descubiertos en cuenta corriente, obligándole a comunicar todos los avales suscritos.

Gestiones iniciales para la venta o liquidación de "Progades, S.A." por la Caja de Ahorros de Cádiz a Don Carlos Francisco .- En la misma sesión del Consejo de la Caja Ahorros de 22 de Diciembre de 1.976, el DIRECCION003 Don Luis Angel dio cuenta a éste de la presentación de una oferta de compra de la sociedad "Progades, S.A.", realizada a la Caja de Ahorros por parte del industrial de la construcción de esta provincia Don Carlos Francisco . Tal oferta contenía las extremos siguientes:

1. - El capital social de PROGADES, establecidos en 45 millones de pesetas, sería abonado según un calendario de pagos aplazado, cuyo último plazo se fija el 31-12-1.982 devengando las cantidades aplazadas el interés del 6%, como máximo.

2. - Elevar los créditos de que actualmente disfruta la Sociedad en 70 millones de pesetas, a amortizar en 10 años, por décimas partes, al interés normal.

3. - compromiso por parte de la Caja, de construir los solares que actualmente posee, adjudicando las obras a Progades.

4. - Compromiso a contraer por la Caja de conceder a los compradores de viviendas construidas por Progades préstamos de acceso a la propiedad hasta el 75% del valor de la vivienda, compromiso éste que deberá mantenerse vigente hasta 1.982.

5. - La promoción de las viviendas de Ubrique que, actualmente realiza Progades, deberá ser continuada por la Caja quedando Progades sólo como empresa Constructora.

6. - Que la Caja de Ahorros garantice las responsabilidades que pudieran ser exigidas a Progades, por vicios de construcción hasta el momento

Conocida esta oferta de compra de la sociedad "Progades", el Consejo nombró una comisión que la estudiara y propusiera lo conveniente a los intereses de la Caja. Efectivamente, el 31 de Enero de 1.977 la Comisión recomendó venderle "Progades" a Don Carlos Francisco en parecidas condiciones a las ofrecidas con algunas modificaciones, entendiendo que aunque "no les es ajeno el riesgo que esta operación comporta, sin embargo la persona que contemplamos la consideramos como un elemento destacado en la industria de la construcción, muy bien situado en dicho mercado, y por lo tanto sería difícil que se presentara otra con mejores perspectivas que el Sr. Carlos Francisco ", según consta en el Acta de sesión del Consejo de la Caja.

No obstante, en la misma reunión, el Sr. Luis Angel , entonces DIRECCION003 de la Caja, informó al Consejo de "una oferta paralela que se ha gestado con posterioridad y que, iniciada por un grupo de proveedores de Progades, a los que se han unido los propios empleados de la empresa, un grupo de Algeciras y el Banco Occidental, estudian actualmente la posibilidad de adquirir el 80 por ciento de las acciones de Progades, sobre la base de que el 20 por 100 restante continuara perteneciendo a la Caja, abonando el 50 por 100 del importe de la compra al contado y el resto en cuatro años". Ante ello se acordó abrir un periodo de consultas dando a conocer esta oferta al Sr. Carlos Francisco , sin que consten las gestiones que se hicieran posteriormente en relación a tal objeto ni las causas que frustraron su buen fin.

La cuestión de la necesidad de vender "Progades", se informó de nuevo por el DIRECCION001 de la entidad Don Pedro Enrique en el Consejo de 19 de Junio de 1 979 acerca de "la reanudación de las gestiones conducentes a la venta de la empresa constructora ya que no se ve otra solución". Indicó que la víspera había celebrado una reunión con el Sr. Carlos Francisco al efecto, considerándose por el Consejo la venta como la "mejor solución de las pocas que este asunto presenta", y facultando al DIRECCION001 para que "facilite al Sr. Carlos Francisco cuanta documentación sobre "Progades" considere oportuno darle", a la vez que el Sr. Pedro Enrique se comprometía a mantener al Consejo informado de sus gestiones con el Sr. Carlos Francisco . Pese a tal premura, hasta el día 2 de Octubre no se vuelve a tratar el tema, si bien se habla tan solo de la posible liquidación de "Progades", retomándose el tema el 2 de Noviembre a consecuencia de las gestiones desarrolladas por el Comité de Empresa de la misma, alarmado por los rumores de liquidación, permaneciendo así las cosas hasta el 31 de Marzo de 1.981, en que el Consejero Don Gustavo provoca la discusión sobre el estado de la misma, nombrándose por el Consejo de la Caja un nuevo Consejo de Administración para "Progades"

Nombramiento por la Caja de Don Ernesto como interventor permanente en "Progades" y posterior nombramiento de nuevo DIRECCION003 .- No es sino hasta el 25 de Noviembre de 1.981, cuando el DIRECCION003 de la Caja, que era ya Don Germán , da cuenta al Consejo de la Caja de la reunión del Consejo de "Progades" celebrado el día anterior, exponiendo la "preocupante situación en que la empresa (Progades) se encuentra, debido fundamentalmente a las siguientes causas: Difícil situación de tesorería, grave endeudamiento, incapacidad para contratar a precios de mercado y tensas relaciones laborales internas". En tal reunión el Consejo de la Caja acordó: a) nombrar una persona de la plantilla de la Caja que, en comisión de servicios intervenga en todos los cobros y pagos de "Progades" de inmediata incorporación, encomendando al DIRECCION003 de la Institución la elección de la persona adecuada; y b) manifestar a los Consejeros de "Progades" allí presentes, la grave preocupación de la Caja por la marcha de esa empresa, recomendándoles se practique una auditoría externa contable, iniciar los trámites para un expediente de regulación de empleo, y realizar un análisis de la rentabilidad de las obras actualmente en curso, de lo que se encargaría el Sr. Luis Antonio , Consejero de ambas entidades.

Sin embargo, al mes siguiente, el Consejo de la Caja, en su reunión de 23 de Diciembre, tras conocer la posibilidad apuntada por el DIRECCION003 , Sr. Germán , de acceder a un crédito de diez millones de francos suizos a un interés del 9'5 por ciento del que seria prestataria "Progades" con el aval de la Caja de Ahorros, se debatió largamente la situación existente, acordando dejar sin efecto el acuerdo anterior de llevar a cabo una auditoría externa, manteniéndose las demás políticas y medidas anunciadas en anteriores sesiones.

De acuerdo con tales políticas establecidas en el Consejo, se encargó por la DIRECCION003 de la Caja al Inspector de la misma Don Ernesto , que se mantuviera en "Progades" realizando labores de intervención de cobros y pagos sin asumir funciones ejecutivas, sino tan solo de control de la actividad contable y financiera.

A la vez, en los meses siguientes se continuaron las gestiones para la contratación de un DIRECCION002 para "Progades", determinándose por el Consejo que su "objetivo último debe ser la enajenación o eliminación de Progades en las mejores condiciones posibles" según se establece en la sesión de 16 de Febrero de 1.982. Consecuentemente, el día 30 de Marzo de 1.982, reunido de nuevo el Consejo de la Caja, se da cuenta de haber sido encomendada a "Consultores Españoles" la selección de una persona idónea en convocatoria pública para tal puesto, conociéndose el 27 de Mayo de 1.982 del estado del proceso. En esta misma sesión del Consejo se adoptaron ciertas medidas para rebajar la carga financiera con "Progades", singularmente aceptar la dación en pago de un edificio de oficinas en Algeciras, y la venta de otros solares situados en Barbate, aplicándose el producto a reducir la deuda de esta sociedad. En la sesión de 24 de Junio siguiente, se comunica al Consejo de la Caja el nombramiento de Don Rafael como nuevo DIRECCION003 de "Progades", quien había comenzado ya de inmediato a prestar sus servicios tras haber pactado con Don Germán , Consejero también de "Progades", las condiciones económicas y laborales de su contratación. El día 10 de Septiembre de 1.983, el Consejo de Administración de "Progades", adoptó el acuerdo de ratificar el nombramiento de Don Rafael como DIRECCION003 de la Sociedad, elevándose a público ese acuerdo el siguiente 23 de Septiembre por el Secretario del Consejo de "Progades", mediante escritura en la que se le otorgaron poderes, inscribiéndose en el Registro Mercantil.

No consta que se hiciera un contrato de trabajo por escrito entre "Progades" y Don Rafael , ni que en las oficinas de "Progades" se hubiera custodiado éste, siendo lo cierto que solo uno de los demás técnicos de esta empresa tenía contrato de trabajo por escrito, a quien se le realizo años después de entrar en al empresa, y ello con el fin de recoger en un solo documento todos los conceptos retributivos que percibía, clarificando su situación salarial.

Preparación de la venta definitiva de "Progades" para poder acceder al crédito del Fondo de Garantía.- Por lo demás, la Caja atravesaba, como se ha dicho, una malísima situación económica hasta el punto de que se barajaba en la época la posibilidad de presentar en el Juzgado la solicitud de quiebra voluntaria, lo que fue objeto de conversaciones con las autoridades bancarias, singularmente con las del Banco de España, considerándose que el riesgo de alteración grave del orden público, entre otros, desaconsejaba utilizar esa medida al menos de inmediato.

Pero, a la vez, por las autoridades bancarias se demoró la concesión de esa ayuda en tanto no solucionase la Caja el tema de la venta de "Progades", de cuyas gestiones continuaba dándose cuenta mensualmente a la Inspección del Banco de España. Era absolutamente necesario vender "Progades" a fin de obtener la ayuda de 2.000 millones de pesetas esperada de las autoridades bancarias que evitaría la necesidad de pedir la declaración de quiebra necesaria de la Caja de Ahorros, no estando a su vez dispuestas esas autoridades a librar el dinero prometido si no se saneaba la relación entre las dos empresas, de crédito y constructora. Por tanto, de acuerdo con las directrices y orientaciones recibidas del Banco de España y de la Confederación Española de Cajas de Ahorros, impuestas como condiciones a cumplir para que pudiera recibirse la ayuda económica y financiera del Fondo de Garantía de Depósitos que precisaba urgentemente la Caja de Ahorros de Cádiz, y que se cifraba en los dos mil millones de pesetas, el Consejo de la Caja adoptó por unanimidad las siguientes medidas en su sesión de 27 de Octubre de 1.982:

1. - Congelar los riesgos de esta Entidad con PROGADES, SA. en el límite en que se encuentren, al día de la fecha, manifestando de forma expresa el decidido propósito de la Entidad de no incrementar los riesgos actualmente existentes, bajo ningún concepto, tanto los directos como los indirectos, con la única excepción de las indemnizaciones a satisfacer al personal de PROGADES, S.A. por reducción de plantilla.

2. - Aprobar el plan gradual de disminución de los riesgos con PROGADES, SA.

3. - Remitir el presente acuerdo, junto con el plan de disminución de riesgos de PROGADES, S.A. al Banco de España y a la Confederación Española de Cajas de Ahorros.

En estas circunstancias, llegada la sesión del 23 de Diciembre de 1.982 hubo de disponerse a propuesta de la Presidencia ostentada entonces ya por Don Carlos Manuel , de acuerdo con la DIRECCION003 encarnada por el Sr. Germán , y "como consecuencia de las conversaciones celebradas con los servicios de Inspección del Banco de España, relacionadas con la posible ayuda a nuestra entidad", la adopción de nuevas medidas extraordinarias:

1. - Que todos los riesgos de la Caja de Ahorros de Cádiz con "PROGADES S.A.", incluido el valor contable de su capital social, que en la actualidad ascienden a 1.273,9 millones, sean incluidos en la cuenta de morosos bajo el concepto de "muy dudoso co-bro" a fin de proceder a su total saneamiento en el más breve plazo de tiempo posible, sin que dichos riesgos puedan incrementarse, bajo ningún concepto, ratificando así el acuerdo adoptado por este Consejo de Administración el día 27 de Octubre pasado.

2. - Que la anterior medida se toma con la finalidad de facilitar al máximo la venta de "PROGADES, S.A." que habrá de realizarse con la mayor urgencia posible y en todo caso dentro del ejercicio de 1.983.

3. - Que, como consecuencia del punto anterior, la Caja de Ahorros de Cádiz quedará totalmente desvinculada de "PROGADES, S.A", por lo que no se le concederán riesgos, directos ni indirectos, a través de personas interpuestas.

4. - Mantener puntualmente informados a los Servicios de Inspección del Banco de España, y, en todo caso, al menos mensualmente de la evolución de las gestiones en curso para la venta de "PROGADES, S.A.".

Todo ello tras asumir el Consejo de la Caja en la reunión de 25 de Noviembre de 1.982 el plan anual de disminución de riesgos y de disminución de la plantilla de personal establecido en fechas anteriores por el Consejo de "Progades".

La venta definitiva de "Progades" a Don Carlos Francisco y al DIRECCION002 y técnicos de "Progades".- Estas medidas fueron aprobadas por unanimidad por el Consejo de la Caja de Ahorros, que en su sesión siguiente, de 27 de Enero de 1.983, tras conocer la situación actualizada de los riesgos de "Progades" con la Caja, estimados en 936 millones de pesetas, aprobó la propuesta del DIRECCION001 de que durante el mes de Febrero de 1.983 se realizaran las gestiones necesarias para buscar tres ofertas de compra de "Progades", encargándose los Presidentes de la Caja y el de "Progades", respectivamente los Srs. Gustavo y Carlos Miguel , y el DIRECCION003 de la Caja, Sr. Germán , de buscar, cada uno por canales diferentes al menos tres ofertas de compra. Una vez se tuvieran esas ofertas, se convocaría el Consejo de Administración de "Progades", a fin de que éste ofertara al Comité de Empresa de la sociedad una opción de compra de la Sociedad por sus trabajadores "incluso las condiciones que superen a la mejor de las ofertas presentadas, fijando un plazo prudencial de respuesta". Si no se lograba respuesta del Comité de Empresa o ésta no era satisfactoria, se procedería a la enajenación a favor de la mejor de las ofertas presentadas.

Entretanto, el DIRECCION001 de la Caja de Ahorros Don Gustavo , se había dirigido a su amigo Don Carlos Francisco (quien había realizado anteriormente ofertas de compra de "Progades", como se ha dicho) indicándole su intención de transmitirle las acciones de esta sociedad, iniciándose una conversación preliminar en la que quedaron en que Carlos Francisco se pondría en contacto con el amigo común de ambos Don Carlos Miguel (DIRECCION001 del Consejo de Administración de "Progades" y DIRECCION004 del de la Caja de Ahorros) a fin de tratar entre ambos la venta de dicha empresa, nombrándose a la vez como Abogados que trataran los temas legales relacionados con el negocio, por parte de Carlos Francisco al común amigo de los tres anteriores Don Pedro Enrique (que había dejado hacía escasos meses la DIRECCION001 de la Caja, era el Jefe de la Abogacía del Estado, y también Abogado personal desde hacía muchos años de Don Carlos Francisco , quien había construido su casa), y por parte de la Caja de Ahorros al Abogado Don Pedro Francisco y Cabadas, (asociado en el despacho con Don Pedro Enrique y Abogado también de Don Gustavo ). Es de notar que todos los anteriores, a excepción del Sr. Pedro Francisco , eran miembros de un grupo de amigos que se reunían con cierta periocidad a comer juntos y que cazaban en el coto que mantenía el Sr. Carlos Miguel , quien a su vez era o había sido socio del Sr. Carlos Francisco en una promoción llevada a cabo por "Inmobiliaria Retortillo S.A." en Chiclana de la Frontera, sociedad de la que ambos eran accionistas y al parecer fundadores, conociéndose todos entre sí y tratándose con la mayor cordialidad y confianza.

El inicio de estas gestiones se comunicó a la Caja en el Consejo del 24 de Febrero, en la que indicó el Sr. Carlos Miguel que, conforme a lo acordado, tras haber hablado personalmente con el Comité de Empresa de "Progades", los trabajadores estarían dispuestos a aceptar la adquisición por los trabajadores de las acciones, bien al 100 % o al 40 % con el 60 % a favor de un constructor.

Entabladas así estas negociaciones, tras los primeros contactos, se presentó al Sr. Carlos Francisco por Don Carlos Miguel un Balance al 28-2-1983, cuyo contenido se desconoce, pero que quizás hubiera sido realizado sobre la base del confeccionado por Don Ernesto el 31 de Enero de 1.983 con los datos que le fueron suministrados por los departamentos administrativo y técnico de "Progades". El Sr. Carlos Francisco tuvo a su disposición ese balance a 28 de Febrero de 1.983 junto con la documentación que solicitó de "Progades", cuyos responsables habían recibido orden expresa del Sr. Carlos Miguel de facilitarle cuanta información solicitara. Estudiado el mismo, por Carlos Francisco se remitió a la Caja de Ahorros una carta compuesta por su Abogado Don Pedro Enrique , sin fecha, pero que tuvo entrada en la Caja el día 25-4-1983, en la que se contenía su mejor oferta para la adquisición de "Progades", en la que hacia constar expresamente que "esta oferta está basada en el Balance al 28/2/83 y por lo tanto cualquier partida no recogida en dicho balance se estudiarán por ambas partes", indicando además que "después de un detenido estudio de obras contratadas y del balance al 28/2/83". En esta carta se contenía su oferta de compra de las acciones de la sociedad total o parcialmente, diciendo que "son conforme por mi parte a falta de comprobación de certificaciones y visitas" las obras en curso, a la vez que proponía determinadas modificaciones al Balance de 28 de Febrero de 1.983, de manera que se compensaran determinadas cuentas del activo y pasivo a fin de que quedaran a cero las deudas mantenidas con la Caja de Ahorros de Cádiz. Verificado lo anterior, pedía que los inmuebles que en virtud de esas operaciones debían transmitirse a favor de la Caja, quedaran a disposición de "Progades", arrendadas por 200.000 pesetas mensuales, y determinadas dotaciones para riesgos y gastos de personal y otros.

El mismo día 25 de Abril, tenía entrada en la Caja otro escrito de fecha 21, firmado por Don Rafael , DIRECCION002 , así como por Don Jose Augusto , Don Luis Miguel , Don Juan Alberto y Don Bernardo , DIRECCION003 Técnico, Arquitecto y Jefes de Obra de "Progades", en el que éstos manifestaban haberse reunido el día 6 anterior con el Sr. Carlos Miguel y, tras haber sostenido conversaciones con el resto del personal ante la falta de acuerdo con éstos, estaban en condiciones de sumarse a la oferta del Sr. Carlos Francisco para la adquisición entre todos del cien por cien de las acciones de "Progades", en proporción del diez por ciento cada uno de los firmantes y el 50 por ciento restante el citado constructor. Previamente se habían reunido los técnicos con el Comité de Empresa el 4 de Abril, debatiéndose el tema de la compra de "Progades", sin llegarse a un acuerdo entre los dos grupos.

También el 21 de ese mes, Don Carlos Francisco remitía carta a la Caja, en la que no consta fecha de recepción, en la que manifestaba haber llegado a un acuerdo con el equipo técnico de "Progades" para concurrir a la compra conjunta del cien por cien de la sociedad en las condiciones que en su día había presentado a la caja.

La Caja contestaba el 26 de Abril con sendos escritos en los que comunicaba a los dos grupos de compradores la aceptación de su oferta, convocándoles a una reunión en el salón de Consejos de la Caja el día 27 a fin de perfilar los detalles de la operación. Al propio tiempo, se recibía el mismo día otra carta de 21 de Abril también en la que el DIRECCION001 y Secretario del Comité de Empresa de "Progades" daban las gracias a la Caja por el interés y respeto mostrado en todo momento por la entidad respecto de los problemas humanos del personal de la empresa.

Celebrada la reunión del 27 con los compradores, sus pretensiones finales fueron consideradas por la Caja, celebrándose sesión del Consejo el inmediato día 28 de Abril de 1.983 en la que se da cuenta del buen fin previsible de las gestiones, facultándose al DIRECCION001 de la Caja Don Gustavo , para que suscriba los documentos necesarios, y, a la vez, se acuerda "para facilitar la venta de Progades" que el "préstamo nº 005214042090, a nombre de "Progades SA" y cuyo importe total, incluyendo capital, intereses, comisiones e I.T.E. asciende a 550,5 millones de pesetas sea declarado como fallido ".

Al día siguiente, 29 de Abril, el Consejo de "Progades, S.A.", presidido por el Sr. Carlos Miguel , se reunió adoptando el acuerdo de adjudicar en pago de una deuda de mayor cantidad a la Caja de Ahorros (deuda que ascendía a 275.338.861 pesetas) determinados bienes integrantes de las cuentas de su activo 200, 202, 300, 342, 430, 431, 440 y 450, que importaban en conjunto 218.289.770 pesetas, (s.e.u.o.), integradas por terrenos, edificios, promociones en curso y créditos diversos.

Por fin, ese mismo día 29 de Abril de 1.983, se produjo la firma del contrato privado de transmisión de las acciones, en el que se recogió en primer lugar la dación en pago expresada, y a continuación su aceptación por la Caja, otorgando Don Gustavo , como su representante legal, la más completa y eficaz carta de pago de la totalidad de las deudas que "Progades S.A." tuviere contraídas con la Caja de Ahorros al día de la fecha; a continuación, transmitía a Don Carlos Francisco el cincuenta por ciento de las acciones que representaban los 45.000.000 de pesetas del capital social de "Progades, S.A." (novecientas acciones que importaban 22.500.000 pesetas) y a cada uno de los Don Rafael , Don Jose Augusto , Don Luis Miguel , Don Juan Alberto y Don Bernardo , un diez por ciento del capital a cada cual (las otras novecientas acciones, a razón de 180 acciones cada uno, lo que sumaba para cada uno 4.500.000 pesetas), indicándose finalmente que "por esta compra no se abona cantidad alguna". Y efectivamente, no consta que se hubiera realizado ninguna contraprestación por parte de ninguno de los adquirentes a favor de la Caja o de terceros por la transmisión de las acciones que se les daban.

Pese a que en el documento de desplazamiento de la propiedad de las acciones de "Progades S.A." a favor del querellante y los demás citados, quedaba indicado que se había instrumentado ante Corredor de Comercio la venta de las acciones de la sociedad a los adquirentes, no consta probado que así haya sido, ignorándose si efectivamente llegó a constar la transmisión de las acciones en algún documento público.

Por lo demás, los Consejeros de la Caja de Ahorros que desde 1982 integraban también el Consejo de "Progades" presentaron sus dimisiones según se acordó en Consejo de la Caja de 2 de Mayo de 1. 983. Posteriormente, los nuevos accionistas de "Progades", reunidos el día 20 de Mayo de 1.983 en Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas, aceptaron la dimisión irrevocable de los anteriores Consejeros, nombrándose un nuevo Consejo de Administración en el que formaron los cinco accionistas, lo que se hizo constar en Escritura Pública de 25 de Mayo de 1.983, otorgada ante el Notario Don Francisco Manrique Romero. Este acuerdo, y el nombramiento de los nuevos miembros del Consejo de Administración no se inscribió en el Registro Mercantil hasta el día 4 de Junio de 1.984, habiendo sido presentado a tal efecto por Don Rafael en el Registro Mercantil el día 1 del mismo mes.

Obtención del préstamo sin interés de 2.000 millones de pesetas por la Caja tras la venta de "Progades".- Como consecuencia de la venta de "Progades", con la correspondiente liberación de riesgos por parte de la Caja de Ahorros respecto de la misma, a la vista de toda la actividad desarrollada para declarar fallidos los créditos que componían el pasivo de la misma y el despido de su personal, se iniciaron gestiones por la Dirección General y la Presidencia de la Caja cerca de las Autoridades bancarias y económicas a fin de que se hiciera efectiva la ayuda prometida para equilibrar el balance negativo de la Caja y para el saneamiento de sus activos. En la sesión del Consejo de 26 de Mayo de 1.983, se adoptaron por el Consejo de la Caja determinadas decisiones tendentes a obtener esas ayudas del Ministerio de Economía y Comercio, del Banco de España, y la Confederación Española de Cajas de Ahorros, constando que por parte de la Presidencia de la Caja se remitió escrito el día 10 de Septiembre a la Dirección General del Banco de España a fin de que se liberase la ayuda esperada de 2.000 millones de pesetas, según el tenor literal siguiente:

"Mi querido amigo: Una vez cumplidos, por esta Entidad, todos los requisitos necesarios, ha llegado el momento de que el Fondo de Garantía de Depósitos de las Cajas de Ahorros nos comunique oficialmente la ayuda concedida. (..)

Por ello, en base a la justicia y seriedad que presiden las actuaciones del Banco de España, confío fundadamente recibir en breve la comunicación oficial del acuerdo concediéndonos la ayuda solicitada, porque ciertamente la necesitamos."

A la vista del anterior escrito, por la Dirección del Banco de España se comunicó la intención de llevar ese asunto a la comisión correspondiente el día 20 de ese mismo mes de Septiembre, autorizándose al Fondo de Garantía de depósitos para que llevara a efecto la operación, llegándose por fin a suscribirse el acuerdo de 30 de Septiembre de 1.983 entre la Comisión Gestora del Fondo de Garantía de Depósitos en Cajas de Ahorros y la Caja, representada en este caso por Don Germán , por el cual se prestaban por este Organismo a la Caja de Ahorros de Cádiz 2.000 millones de pesetas, a devolver en dos anualidades, sin devengo de interés, y con solo la garantía personal de la Caja.

La gestión posterior a la venta de "Progades", la creación de "Kotisa" y desenvolvimiento de ambas.- Poco después de la adquisición de las acciones de "Progades", los nuevos socios constituyeron con el mismo reparto de acciones una nueva Sociedad Anónima que se llamó "KOTISA S.A-", figurando en la escritura social como fundadores diversos parientes de los Srs. Carlos Francisco y Jose Augusto , quienes actuaban como meros testaferros, a los fines, según se indicó por Don Pedro Enrique , de que la Caja pudiera conceder préstamos para las futuras construcciones sin que pareciera que se los estaba dando a "Progades" o a los mismos socios de "Progades" agrupados también en "Kotisa". Posteriormente, los accionistas de "Progades" esto es, Don Carlos Francisco , Don Rafael , Don Jose Augusto , Don Luis Miguel , Don Juan Alberto y Don Bernardo , accedieron al cien por cien del accionariado de "Kotisa" en la misma proporción que tenían en la otra sociedad.

En realidad, se pretendía además que "Kotisa" funcionara como empresa promotora y comercial, y "Progades" se mantuviera como empresa constructora simplemente. De esta forma, "Progades" recuperaría su verdadero perfil de empresa exclusivamente constructora, quedando para "Kotisa" las tareas de promoción. No obstante, ese reparto de funciones no fue siempre respetado puesto que en ocasiones "Progades" llegó a comprar a "Kotisa" solares para construir, y en otras ocasiones promociones efectuadas por "Kotisa" fueron realizadas por "Ramírez Murillo, S.A."; como también "Progades", representada por Rafael , compró solares en Chiclana a "Ramírez Murillo, S.A." que actuaba por cuenta de un tercero, Don Cosme por 60.000.000 de pesetas, según contrato suscrito el día 2 de Julio de 1.984 sin que se conozca si la operación, pese a ser concertada, llegó a consumarse, y sin que conste objeción alguna de Rafael . En concreto la compra de la finca de Jerez de la Frontera, sito en la Ronda de Muleros, se efectuó en 21.476.365 pesetas, cuando poco antes lo había adquirido "Kotisa" en subasta pública en la Magistratura de Trabajo en aproximadamente catorce millones de pesetas según Auto de adjudicación de 21-2-1984; esta última operación fue realizada el 29 de Junio de 1.984 por los DIRECCION005 de las dos sociedades Don Jose Augusto por "Kotisa" y Don, Rafael por "Progades", sin que nadie conste que pusiera objeciones a la misma. Y en cuanto a la adjudicación por "Kotisa" a "Ramírez Murillo S.A." de la construcción de una promoción de la primera en Chiclana, se realizó sin oposición conocida de ninguno de los socios de "Progades" distintos del Sr. Carlos Francisco o de Jose Augusto .

Inicialmente no se tomó ninguna medida especial para la gerencia de "Kotisa", cuyo capital de diez millones de pesetas había sido desembolsado en un veinticinco por ciento con cargo a las arcas de "Progades" con la anuencia de todos los socios, si bien, a partir de cierto momento, se hizo cargo de la misma Don Jose Augusto .

Para la financiación de las obras que pretendía realizar "Progades", la Caja de Ahorros de Cádiz concedió crédito en condiciones VPO para una promoción en Chiclana de la Frontera (que finalmente construyó "Ramírez Murillo, S.A."), y de otra en Jerez de la Frontera, en la que, pese a que la financiación sería a cargo del Banco Hipotecario de España, la caja concedería la financiación puente precisa para que hubiere fluidez a lo largo de la obra y la complementaria para facilitar la venta, dando crédito al 11 por ciento. En carta dirigida por Germán a Carlos Francisco el 17 de Diciembre de 1 983, se establecían las condiciones básicas de ambas operaciones de crédito, la primera de ellas, la de Jerez, debía de estar garantizada mediante una póliza de afianzamiento personal y solidario por parte de los socios de "Progades", quienes, tras no haber aceptado contratar esa póliza en forma solidaria, tras la intervención de Don Pedro Enrique , consintieron en avalar mancomunadamente a "Progades" hasta un límite de 93.000.000 de pesetas, repartiendo entre todos ellos esa responsabilidad en proporción a su participación en la empresa. En cuanto a la de Chiclana de la Frontera, como la financiación básica sería del Banco Hipotecario se procedería a la cesión del crédito a la Caja de Ahorros, anticipando ésta el importe de las certificaciones y cobrando ésta directamente del Banco, a la vez que las letras de los compradores se depositaban en la Caja en gestión de cobro, pudiendo ser eventualmente descontadas. Así se efectuó en este caso, cediendo "Kotisa" el crédito obtenido del Banco Hipotecario a la Caja.

El 23 de Junio de 1.983, Don Carlos Francisco y su esposa celebraron con la Caja de Ahorros de Jerez (no la de Cádiz) un contrato de afianzamiento solidario como garantía del buen fin de las operaciones que se hayan concedido o que en su día se concedieran a "Progades, S.A." hasta un límite de 30.000.0000 pesetas.

En el curso de 1.984, decidieron los actuales dueños de "Progades" realizar una auditoría sobre la misma, encargándola a la empresa "AUDIT, S.A.", a la que presentaron un balance de situación a 23 Marzo de 1.984 que figura unido al folio 445 y 446, que fue considerado por la referida auditora como imagen fiel de esa empresa a la fecha indicada tras realizar las comprobaciones oportunas. Igualmente, en su informe sobre el patrimonio neto de la sociedad "Progades S.A." a 30 de Abril de 1.983, esta empresa auditora entendió que a tal fecha, una vez incluidos los resultados negativos e indemnizaciones devengados entre el 1 de Enero y el 30 de Abril que fueron contabilizados a partir de 1 de Mayo de 1.983, y que, por tanto, no se habían tenido en cuenta en ningún balance anterior a 1 de mayo, sumado el patrimonio negativo y compensado con la condonación de créditos por parte de la Caja de Ahorros, el patrimonio neto de "Progades" alcanzaba la suma de 77.347.000 pesetas. Elaborado además el informe sobre el patrimonio neto de la empresa a 31 de Marzo de 1.984, éste arrojó la suma de 139.886.000 pesetas, dando la diferencia un beneficio en el año contemplado de 62.542 pesetas.

Pese a ello, en Diciembre de 1.984 o principios de 1.985, Don Rafael indicó a Don Carlos Francisco que las cosas iban mal y que iba a empezar a no tener dinero para ir pagando las deudas corrientes, lo que dio lugar a una escena entre ambos, en el curso de la cual se exigió a Rafael que presentara su dimisión como DIRECCION002 , con las consecuencias que se dirán.

En esta situación, el 14 de Enero de 1.985 solicitó "Progades" un crédito de 84.000.000 millones de pesetas a la Caja de Ahorros, que, a fin de estudiar su procedencia, envió un equipo de auditoria en el que se encontraba el Sr. Ernesto , analizándose la situación de "Progades" y emitiendo informe el 19 de Febrero, en el que hacían constar su criterio negativo frente a la solicitud en tanto no se aclarasen las relaciones entre ésta y "Kotisa", a la vista de los extremos que hacían constar, llamando la atención sobre la inexistencia de cartera de obras de 'Progades". No obstante, daban como resultado del ejercicio de 1.984, según la cuenta de pérdidas y ganancias de "Progades" la cantidad de 36.462.184 pesetas.

Es de notar que entretanto, "Progades" se hallaba construyendo dos obras contratadas con anterioridad a la venta de las acciones, conocidas como "Cotevisos" en Puerto de Santa María y San Fernando, cuyas obras se habían contratado a precio cerrado y sin contener cláusulas de revisión y por precio inferior al de coste, no constando que ese dato fuera desconocido de ninguno de los adquirentes de las acciones. Consecuentemente esas obras causaban pérdidas a "Progades".

Confección del contrato de trabajo de Don Rafael y del contrato de arrendamiento de los locales de "Progades".- Pasados más de dos años y medio de que se habían transmitido las acciones de la Sociedad, en Diciembre de 1.984 o Enero de 1.985, como Don Carlos Francisco se dirigiera a Rafael exigiéndole explicaciones de las causas por las que la empresa iba mal y no le convencieran las razones que le daba, creyendo que la actuación de Rafael estaba dirigida por Don Germán , al que visitaba con frecuencia el DIRECCION002 de "Progades", le comunicó Carlos Francisco su intención de despedirle, planteándole que debía dejar la gerencia de la empresa. A ello respondió Rafael que en ese caso habría de cumplirse el contrato de trabajo que el tenía con "Progades", preguntándole Carlos Francisco y el Sr. Jose Augusto que cuál era el contenido del citado contrato; como no se custodiaba en "Progades" ningún contrato de trabajo del DIRECCION002 , Don Rafael dijo que ya lo traería él.

Pocos días mas tarde, Don Rafael presentó a sus consocios un documento suscrito por él mismo y Don Germán en el que constaban unas condiciones típicas de un contrato de trabajo de alta dirección, fechado el día 11 de Septiembre de 1.982. Tal documento había sido realizado por sus dos firmantes, Don Rafael y Don Germán , en fechas inmediatamente anteriores a aquellas en las que fue enseñado a los consocios de "Progades", actuando Don Germán en nombre de "Progades" cuando había dejado de pertenecer a su Consejo y de estar apoderado para este tipo de actos hacía más de dos años. En ese documento se incluyó una cláusula séptima, en la que se establecía la indemnización por despido del nuevo DIRECCION002 de "Progades" en cuatro anualidades brutas para el caso de despido sin causa justa, con la finalidad de evitar o retrasar su despido en ese momento, que se ignora si fue o no pactada en su momento.

Por las mismas fechas, cuando ya se había producido el requerimiento verbal a Don Rafael para que abandonara la gerencia de la entidad, el día 19 de Enero de 1.985, Don Rafael en nombre de "Progades", sin que de ello tuvieran conocimiento los demás socios, y Don Germán , en nombre de la Caja de Ahorros, suscribieron un contrato de arrendamiento en impreso oficial, de los locales que utilizaba "Progades", en el que se daba cumplimiento a lo acordado en la cláusula undécima del contrato de 29 de Abril de 1.983 ya citado. El mismo mes de Enero de 1.985 dejó "Progades" de pagar a la Caja la renta del citado arrendamiento.

A partir de ese momento, los socios de "Progades" llegaron a la convicción de que se debía proceder al cierre de la empresa previa la liquidación del personal y el pago de las deudas, solicitando la ayuda financiera de la caja a tal fin, que les fue denegada a excepción de una fórmula de compra de solares en Barbate y Jerez por 42 millones de pesetas, cuya proposición no les pareció aceptable, al ser de su cuenta los gastos de la operación y ser insuficiente a sus fines esa cantidad.

En esta situación, el día 16 de Mayo de 1.985, los que en su día adquirieron "Progades", Don Carlos Francisco , Don Rafael , Don Jose Augusto , Don Luis Miguel , Don Juan Alberto y Don Bernardo , dirigieron a la Caja de Ahorros una carta que llegó a su conocimiento el 17 siguiente, en la que solicitaban de nuevo la ayuda financiera de la Caja para liquidar el personal y pagar los créditos de "Progades, ofreciendo al efecto todos los bienes que conformaban el activo de "Progades" y "Kotisa" a cambio del dinero suficiente a tales atenciones. Terminaban indicando que en caso de no ser atendidos, no tendrían más remedio que "solicitar judicialmente la nulidad del contrato de 29 de Abril de 1.983 en base a un vicio del consentimiento por ignorar los adquirentes de las acciones la situación de "Progades, S.A." en aquella fecha ". Este documento fue suscrito por todos los socios de "Progades", incluso por el Sr. Víctor , quien, pocos días después, se desvinculó de su contenido y de sus compañeros por medio de acta notarial, abandonando "Progades, S.A.".

En los días siguientes, la Caja de Ahorros, usando el contrato de arrendamiento de locales de negocio suscrito en Enero de 1.985, que adjuntó a la demanda, demandó de desahucio por falta de pago de la renta a "Progades", proceso que se tramitó ante el Juzgado de Distrito de Cádiz Número Dos al número 146/85, en el que recayó Sentencia estimatoria dictada en rebeldía tras las dos citaciones de rigor a "Progades" el 2 de Julio de 1.985, llevándose a efecto el lanzamiento.

Posteriormente, a instancias de la Caja de Ahorros de Cádiz, se tramitó contra Don Carlos Francisco , "Ramírez Murillo, S.A." y otros, el proceso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cádiz número 46/86, en el que por providencia de 10 de Noviembre de 1.987, se acordó sacar a subasta los bienes de los ejecutados estando presentada esta querella el 15 de Mayo de 1 987.

"Kotisa" por su parte, el 15 de Abril de 1.986 solicitaba de la Caja una ampliación de crédito de cincuenta millones de pesetas con la garantía de todos sus activos, la concesión de un poder irrevocable para vender todos los pisos de sus promociones, etc. A lo largo de este proceso, presentó solicitud de suspensión de pagos, cumpliendo su convenio, y procediéndose a su liquidación según se ha expresado en este Tribunal.

Ninguno de los acusados poseía antecedentes penales, y eran todos mayores de edad al ocurrir estos hechos."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Don Rafael , Don Germán , y Don Ernesto del delito de estafa de que venían acusados y de la responsabilidad civil dimanante de delito que en relación con aquel se les reclamaba. Declaramos de oficio las costas procesales correspondientes a la persecución de este citado delito, con la excepción que posteriormente se dirá.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Don Rafael y Don Germán del delito de falsedad en documento privado de que venían acusados. Declaramos de oficio las costas procesales correspondientes a la persecución del expresado delito.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la Entidad "MONTES DE PIEDAD y CAJAS DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ MÁLAGA, ALMERÍA Y ANTEQUERA (UNICAJA)", de la responsabilidad civil dimanante de delito que con carácter subsidiario se le achacaba, por la estafa y la falsedad, con expresa reserva a los perjudicados de cuantas acciones de esta clase entiendan que les competen contra ésta y los demás encausados.

Álcense las medidas cautelares impuestas a los acusados, así como las fianzas y embargos trabados sobre sus bienes y los de la expresada Caja de Ahorros para garantizar su libertad o las responsabilidades pecuniarias dimanantes de esta causa.

Imponemos a la Acusación Particular el pago de las costas procesales causadas en la defensa de Don Ernesto ".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la acusación particular Carlos Francisco y la sociedad PROMOTORA GADITANA DEL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL (PROGADES) S.A. que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Carlos Francisco y la sociedad PROMOTORA GADITANA DEL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL (PROGADES) S.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 nº 1 LECr, falta de claridad y contradicción en los hechos probados. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr, indebida inaplicación del art. 306 en relación al art. 302.4º, 5º y 9º CP 73, o del art. 395 en relación con el 390.2º CP actual. Cuarto.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr, indebida inaplicación de los arts. 528 y 529 7º y 8º CP 73.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 11 de marzo del año 2004.

En la presente causa la sociedad Promotora Gaditana del Desarrollo Económico y Social S.A. (Progades) y el más importante de sus accionistas, D. Carlos Francisco , acusaron en definitiva en la instancia a D. Rafael , D. Germán y D. Ernesto por un delito de estafa y a los dos primeros, además, por otro de falsedad en documento privado.

El Ministerio Fiscal no acusó en el trámite de conclusiones provisionales y en las definitivas lo hizo contra los referidos D. Rafael y D. Germán sólo por el delito de falsedad.

La sentencia recurrida absolvió de tales acusaciones y ahora recurre en casación la mencionada acusación particular por cuatro motivos que hemos de rechazar.

En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 851.1º LECr, se alega falta de claridad que se produce "por la omisión de datos y circunstancias importantes y con manifiesta contradicción entre los mismos que impiden conocer la verdad de lo acontecido y que conducen a hacer imposible determinar la existencia de los delitos".

Luego, en su desarrollo se limita a enumerar y a comentar ampliamente lo que llama cinco omisiones concretas por no haberse incluido en el relato de tales hechos probados determinados datos que, a su juicio, lo habrían completado, de modo que la sentencia habría sido condenatoria.

Como bien dice el Ministerio Fiscal al oponerse a este motivo 1º, la vía adecuada para incluir hechos en una sentencia penal por el cauce del recurso de casación es la del nº 2º del art. 849 LECr, no la de este nº 1º del 851. Basta examinar el largo relato de los hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida (páginas 5 a 23) para percatarnos de que no se expresan dudas, ambigüedades, oscuridades ni circunstancias de otro tipo que pudieran restar claridad a dicha exposición.

Lo que aquí se alega nada tiene que ver con la falta de claridad y precisión que constituye el quebrantamiento de forma a que se refiere el inciso 1º de este art. 851.1º LECr.

Y en cuanto a la pretendida contradicción entre los hechos probados (inciso 2º del mismo art. 851.1º), sólo podemos decir que a lo largo de lo que en este motivo 1º se expresa no se dice dónde se halla tal contradicción.

Hay que desestimar este motivo 1º.

1. En el motivo 2º de este recurso formulado por la acusación particular, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba con relación a dos extremos que luego concretaremos.

Para que pueda aplicarse en casación este art. 849.2º LECr es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. Que haya en los autos una prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

2. Ya hemos dicho que son dos los extremos en que la parte recurrente nos dice que existió tal error en la apreciación de la prueba de este nº 2º del art. 849 LECr:

1. Nos dice que la sentencia recurrida se equivocó cuando estableció que la venta que se concretó en el documento privado de 29 de abril de 1983 (folios 33 a 41) se había producido a valor cero o sin contraprestación alguna por parte de los adquirentes, porque se transfirió un total de 958.889.770 pts. por riesgos o pérdidas, por lo que no cabe hablar de donación alguna a favor de los compradores, pues lo que se les transmitió en definitiva fue una empresa en quiebra insalvable.

   A lo largo del desarrollo de esta parte 1ª del motivo 2º no se señala ningún documento del cual pudiera deducirse que hubo una transferencia de deudas por importe de esa cifra de casi mil millones de pesetas. Por ese contrato se transmitió desde la Caja de Ahorros de Cádiz a favor del aquí querellante D. Carlos Francisco y otros cinco más la totalidad de las acciones de Progades S.A. Consta en el mismo texto del referido contrato privado de 29 de abril de 1.983 que la adquisición de tales acciones lo fue a título gratuito. "Por esta compra no se abona cantidad alguna", podemos leer en el texto de tal documento (folio 35). Así se dice en la sentencia recurrida, en su relato de hechos probados en la página 16 y luego se razona en el fundamento de derecho 2º (págs. 27 y 28) donde se concreta que todos los compradores reconocieron no haber pagado ni una sola peseta por tal operación, y lo mismo declaró el DIRECCION001 de la citada Caja de Ahorros de Cádiz Sr. Gustavo que representó a esta entidad en el citado contrato.

   Es claro que la empresa así transferida tendría en su patrimonio partidas de activo y de pasivo; pero en todo caso, si los adquirentes no pagaron nada a cambio de la titularidad de esas acciones, no puede hablarse de perjuicio patrimonial: se trataba de una sociedad anónima que se caracteriza precisamente por la limitación de responsabilidad a los bienes de la empresa, de modo que los accionistas no responden con su propio patrimonio de las deudas de la entidad.

   Pero sobre todo esto habrá que razonar después al tratar del motivo 4º en el que la acusación particular pretende que hubo delito de estafa.

   Por ahora, y a los efectos de este motivo 2º, fundado en el art. 849.2º LECr, es suficiente con decir que no hay prueba documental alguna que pudiera contradecir la mencionada afirmación de que por su adquisición de las acciones de Progades ni D. Carlos Francisco ni ninguno de los otros cinco señores que le acompañaron en el mencionado contrato pagaron cantidad alguna.

2. En este motivo 1º, hay una 2ª parte (páginas 18, 19 y 20) donde se abunda en el mismo tema al que se refiere la parte 1ª. Se señalan una cifras y se hacen unas cuentas impugnando otras que aparecen en la sentencia recurrida.

   Hemos de repetir aquí lo que acabamos de decir. Se trata de la transmisión del patrimonio de una sociedad anónima, con su activo y su pasivo y su responsabilidad limitada. Para precisar tales activo y pasivo habría de estarse a diferentes pruebas, testificales, documentales y periciales, no sólo a la prueba documental que es lo que permitiría aplicar al caso el art. 849.2º LECr. Al amparo de esta norma procesal no cabe relacionar el documento con otras pruebas ni tampoco varios documentos entre sí para llegar a conclusiones fácticas diferentes de las alcanzadas por la Audiencia Provincial. El examen conjunto de diversos medios de prueba, para alcanzar soluciones contrarias a la persona acusada, que es lo aquí pretendido por la acusación particular, sólo incumbe a la sala de instancia, a los efectos de resolver sobre un recurso extraordinario de casación.

   Hemos de rechazar también este motivo 2º.

Tratamos ahora sobre el motivo 4º en el que, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr se denuncia infracción de ley por no haberse aplicado al caso determinados artículos del CP relativos a la estafa.

Se dice, en resumen, que hubo delito de esta clase en la actuación que tuvieron los querellados, D. Rafael , que había sido contratado por "Progades" como nuevo DIRECCION006 en junio de 1.982; D. Germán , DIRECCION003 de la citada caja y también miembro del consejo de administración de Progades; y D. Ernesto , inspector de tal entidad financiera, a quien se encomendó la intervención de cobros y pagos de Progades sin asumir funciones ejecutivas, sino tan sólo el control de la actividad contable y financiera (pág. 10 de la sentencia recurrida), quien realizó un informe o balance, con fecha 31.1.83 (folio 32) en base a cuya autoría la acusación particular se dirigió también contra él.

Conviene añadir aquí que el Ministerio Fiscal nunca acusó por este delito.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Acogido este motivo 4º al nº 1º del art. 849, es obligado para todos (recurrentes, recurridos y Tribunal Supremo) el respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida.

   Veamos ahora, en una obligada síntesis, qué nos dicen tales hechos sobre lo ocurrido respecto de tal pretendida estafa.

   La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cádiz, luego integrada en Unicaja junto con otras entidades financieras de la misma clase, en julio de 1970 se hizo cargo de la empresa constructora de un cliente suyo que se encontraba en una situación cercana a la insolvencia, con la cual constituyó, en escritura pública de 18 de agosto de ese mismo año de 1.970, una sociedad anónima denominada "Promotora Gaditana del Desarrollo Económico y Social S.A." (PROGADES) con capital social de 45.000.000 de pesetas, 44.950.000 suscritas por dicha Caja y las 50.000 restantes por dos particulares. Luego la caja se hizo con la totalidad de las acciones.

   Tal entidad financiera llegó a mantener en Progades una gran concentración de riesgos, lo que propició que tuviera que realizar el Banco de España una inspección entre el 29.11.71 y el 21.1.72, como consecuencia de la cual requirió a la Caja de Ahorros de Cádiz para que se solucionara tal problema, con lo que se inicia una serie de gestiones y trámites que desembocan en la antes mencionada transmisión gratuita de Progades S.A. a seis señores, D. Carlos Francisco , querellante en el presente procedimiento, conocido empresario de la construcción en Cádiz, que se quedó con el 50% del capital social, el citado D. Rafael y otros cuatro señores cuya identidad no es necesario concretar aquí, cada uno estos cinco con el 10% de las acciones correspondientes.

   Como acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior de la presente sentencia, ninguno de estos seis señores pagó nada para adquirir sus correspondientes participaciones, aunque es cierto que la transmisión lo fue del global del activo y pasivo que constituía el patrimonio de Progades, como forzosamente tenía que ser y se deduce del contenido del contrato privado que se documentó por escrito en la fecha indicada de 29.4.83 y que aparece en fotocopia simple a los folios 33 a 71 de las diligencias previas, documento nº 3 de los aportados con la querella. Todo ello previa una operación de saneamiento respecto de las deudas de esta Sociedad Anónima antes de su transmisión al Sr. Carlos Francisco y otras cinco personas más. Precisamente es el contenido de tal saneamiento lo que constituye el fundamento más importante de la acusación por estafa que estamos examinando.

2. Vamos a examinar ahora los elementos o requisitos propios del delito ordinario de estafa conforme a la definición que aparece ahora en el CP vigente (art. 248.1), haciendo constar que esta norma es fiel reproducción de la definición que se introdujo por vez primera en nuestra legislación con la importante modificación del CP hecha por L.O. 8/1983 de 25 de junio. Tenemos que decir aquí que tal definición es la síntesis legal de lo que la doctrina de esta sala venía reiteradamente exponiendo al respecto muchos años antes de tal fecha de 1.983 (STS 10.12.77, 21.10.78, 20.11.79, 15.1.81, 28.5.81, entre muchas otras). Con lo cual, por lo que aquí interesa (sentencia absolutoria en definitiva), quedan solucionados los problemas de derecho transitorio que se han suscitado en el presente procedimiento: los elementos de esta definición del vigente art. 248.1 CP son los mismos que aquellos que se requerían ya para esta clase de delito (estafa ordinaria) en aquella época de los meses anteriores al mencionado documento privado de 29.4.83 en que se negoció transmisión de Progades S.A.

   Tales elementos con los siguientes:

   1. Engaño o maquinación artificiosa y mendaz que constituye el elemento primero y fundamental de este delito.

   2. Este engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para determinar la voluntad del sujeto pasivo de la acción en el posterior o coetáneo acto de disposición.

   3. Tal engaño bastante ha de producir error en la persona engañada. Es el mismo requisito del engaño contemplado en el efecto que produce en tal sujeto pasivo.

   4. Por tal error (relación de causalidad) se produce un acto de disposición.

   5. Este acto ha de ocasionar un perjuicio para el disponente o para otra persona (propio o ajeno), el sujeto pasivo del resultado.

   6. Ha de existir dolo, o actuación con el conocimiento de la concurrencia de todos esos requisitos objetivos que acabamos de enumerar, elemento subjetivo exigido para todos los delitos dolosos. No cabe cometer este delito por imprudencia. Tampoco en la época anterior al CP actual, pese a que entonces se definían estas últimas infracciones a través de una fórmula genérica de incriminación, la expresada en el art. 565 CP anterior.

   7. La conducta del sujeto activo ha de estar movida por el llamado ánimo de lucro o intención de enriquecimiento para sí mismo o para un tercero, que constituye el específico elemento subjetivo del injusto propio de la mayoría de estos delitos de contenido patrimonial.

3. Para razonar con mayor facilidad sobre la inexistencia de delito de estafa en el caso que estamos examinando vamos a partir de la hipótesis (sólo una hipótesis) de que concurren aquí los elementos 1º, 2º, 3º, 6º y 7º de la enumeración anterior. Faltaron en todo caso el 4º y el 5º.

   No cabe la menor duda de que no hubo acto de disposición ni tampoco el consiguiente perjuicio propio o ajeno en el momento de la transmisión de Progades al querellante y a otros cinco. Ya ha quedado dicho antes. Tal transmisión se hizo sin que ninguno de éstos entregara nada a cambio, ni dinero ni contraprestación alguna de otra clase. Razona ampliamente sobre este tema la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho 3º y 6º, donde se nos dice también la prueba relativa a la mencionada inexistencia de contraprestación. Ciertamente no existió acto de disposición.

   Si, como también hemos apuntado, el patrimonio adquirido en su globalidad (activo y pasivo) lo fue con relación a una sociedad anónima, es claro que en modo alguno pudo existir un perjuicio patrimonial para los adquirentes constitutivo del delito de estafa, porque en las sociedades anónimas como principio fundamental de su regulación, aparece la ya referida limitación de responsabilidad, de modo que aunque el pasivo hubiera sido superior al activo, en modo alguno podría haber quedado afectado el patrimonio personal de ninguno de los socios adquirentes: las deudas de una sociedad anónima sólo pueden ejecutarse sobre bienes de tal entidad, nunca sobre los de sus socios.

   Conviene añadir aquí que es posible que en alguna época posterior al momento de la mencionada adquisición de Progades, como consecuencia de la nueva gestión -o por la continuidad en algunos extremos de la forma de gestión anterior- llegaran a producirse perjuicios para los socios, porque éstos aportaran su trabajo personal o incluso hicieran nuevas inversiones; pero tales perjuicios, a efectos de la determinación de si existió o no el delito de estafa imputado por la acusación particular, han de considerarse independientes de aquel hipotético engaño inicial: se trataría, en todo caso, de perjuicios derivados de hechos posteriores al momento de la consumación del pretendido delito.

4. Por último, una breve nota sólo para poner de manifiesto que, según se razona en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida (página 31), ninguno de los tres acusados podría haberse considerado autor del delito de estafa, porque ninguno de ellos tuvo intervención en las negociaciones de enajenación de Progades, que fueron llevadas a cabo directamente (desde la parte transmitente de la empresa) por otras personas, los DIRECCION001 de la Caja de Ahorros y de Progades D. Gustavo y D. Carlos Miguel .

   En verdad, de modo evidente, nos encontramos ante unas correctas absoluciones por delito de estafa.

   Tampoco podemos acoger este motivo 4º.

1. Por último, vamos a referirnos al motivo 3º que hemos dejado para el final por tratarse de un tema que nada tiene que ver con lo demás alegado en este recurso.

Se ampara también en el nº 1º del art. 849 LECr. Se dice que hubo infracción de ley por inaplicación (por error se dice "indebida aplicación") del art. 306 en relación con el 302.4º, 5º y 9º del CP anterior, según lo pedido por la acusación particular en la instancia, o del art. 395 en relación con el 390.2º, según lo interesado por el Ministerio Fiscal.

Conviene añadir aquí que el Ministerio Fiscal en la fase intermedia del procedimiento pidió el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones, si bien luego, en el trámite de las conclusiones definitivas interesó condena contra D. Rafael y D. Germán por el citado delito de falsedad, aunque después, recaída sentencia absolutoria por todos los delitos, no recurrió en casación. Por último, en la presente alzada ha informado en pro de la inexistencia de este delito.

2. Podemos leer en los dos primeros párrafos del apartado noveno del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (pág. 2) lo siguiente:

   "... en diciembre de 1.984 o enero de 1.985, como Don Carlos Francisco se dirigiera a Rafael exigiéndole explicaciones de las causas por las que la empresa iba mal y no le convencieran las razones que le daba, creyendo que la actuación de Rafael estaba dirigida por Don Germán , al que visitaba con frecuencia el DIRECCION002 de "Progades", le comunicó Carlos Francisco su intención de despedirle, planteándole que debía dejar la gerencia de la empresa. A ello respondió Rafael que en ese caso habría de cumplirse el contrato de trabajo que el tenía con "Progades", preguntándole Carlos Francisco y el Sr. Jose Augusto que cuál era el contenido del citado contrato; como no se custodiaba en "Progades" ningún contrato de trabajo del DIRECCION002 , Don Rafael dijo que ya lo traería él.

   Pocos días más tarde, Don Rafael presentó a sus consocios un documento suscrito por él mismo y Don Germán en el que constaban unas condiciones típicas de un contrato de trabajo de alta dirección, fechado el día 11 de septiembre de 1.982. Tal documento había sido realizado por sus dos firmantes, Don Rafael y Don Germán , en fechas inmediatamente anteriores a aquellas en las que fue enseñado a los consocios de "Progades", actuando Don Germán en nombre de "Progades" cuando había dejado de pertenecer a su Consejo y de estar apoderado para este tipo de actos hacía más de dos años. En ese documento se incluyó una cláusula séptima, en la que se establecía la indemnización por despido del nuevo DIRECCION002 de 'Progades" en cuatro anualidades brutas para el caso de despido sin causa justa, con la finalidad de evitar o retrasar su despido en ese momento, que se ignora si fue o no pactada en su momento".

   Hay que recordar ahora que D. Rafael venía trabajando para Progades como DIRECCION003 desde junio de 1.982. Había sido nombrado por D. Germán , DIRECCION003 de la Caja de Ahorros de Cádiz y también consejero de Progades (hechos probados de la sentencia recurrida, página 11).

3. Luego, la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho 7º y 8º, razona de modo correcto cómo tampoco existió delito:

   Parte la Audiencia Provincial de que no quedó probado si fue o no pactada en su momento (f. 982), la mencionada cláusula 7ª del contrato escrito en 1985. La existencia de un contrato anterior en 1.982 nadie lo pone en duda dado que es evidente que, desde este año hasta que luego se marchó voluntariamente con posterioridad a la redacción de mencionado documento escrito estuvo actuando como DIRECCION006 de Progades y cobrando su sueldo por ello. La manifestación de la mencionada falta de prueba acerca de si esa cláusula pudo o no haberse pactado en ese contrato de 1.982, ha de considerarse en casación plenamente válida: lo dice la sentencia recurrida en uso de sus facultades de valoración de la prueba (art. 741 LECr) y por su contenido favorece al reo, por lo que no puede discutirse por la vía de la infracción del precepto constitucional relativo al derecho a la presunción de inocencia (art. 852 LECr y 24.2 CE). Y como no hay prueba documental alguna sobre este particular (art. 849.2º LECr), es claro que en este recurso ante el Tribunal Supremo tenemos que partir de esa inexistencia de prueba afirmada en la sentencia recurrida.

   Ante tal falta de prueba, se produce una duda en el tribunal de instancia que éste (la Audiencia Provincial) resolvió en favor del reo, conforme al conocido principio "in dubio pro reo": hay que partir de que se acordó en 1.982 el blindaje del contrato que luego se concretó por escrito en la mencionada cláusula 7ª.

   Así las cosas, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la absolución: no es delito de falsedad en documento privado (o mercantil) hacer constar por escrito las cláusulas de un contrato concertado antes verbalmente (o por medio de un escrito que desapareció).

   Pero hemos de continuar razonando en la misma línea que nos ofrece la sentencia recurrida para dejar más claro aún el tema. Y es que ha de considerarse también correcto el criterio de que, caso de que las cosas no hubieran ocurrido así (y ello parece lo más razonable según argumenta la propia sentencia recurrida -páginas 36 y 37-), la solución también habría de ser la absolutoria, porque la alteración de la verdad que habría supuesto la introducción como nueva ("ex novo") de aquella cláusula 7ª de blindaje laboral habría de encajar en el nº 4º del art. 390 CP actual y sería un hecho atípico.

   En efecto, nos encontraríamos ante una manera concreta de "faltar a la verdad en la narración de los hechos" (art. 390.4º) que no constituye delito cuando el hecho lo realiza un particular conforme a lo dicho en los arts. 392 y 395 del mismo CP vigente.

   Entendemos acertada la argumentación que nos ofrece la sentencia recurrida cuando excluye que estemos en este caso frente a un supuesto de simulación de un documento: El documento fechado en 1.985 en modo alguno constituye un contrato simulado (que pudiera incluso haber sido delito de estafa del art. 251.3º), pues, como acabamos de decir, es la consignación por escrito del contenido de otro contrato anterior realmente existente. Introducir en ese documento no simulado una cláusula nueva es lo que la doctrina viene llamando una falsedad ideológica que encaja perfectamente en el citado nº 4º del art. 390.

   No es necesario razonar aquí acerca de si este mismo hecho hubiera podido ser delito conforme a las normas penales contenidas en el CP anterior. Si ha quedado despenalizada esta conducta en el código que ahora está en vigor, es claro que éste debe aplicarse conforme a lo dispuesto en su art. 2.2 que consagra la eficacia retroactiva de las leyes penales que favorecen al reo, norma penal que es repetición de otras de anteriores códigos y reflejo de un conocido principio de aplicación en el Derecho Penal moderno.

   Conviene añadir aquí que por estos últimos hechos, por los cuales se pretende que hubo un delito de falsedad, tampoco podría condenarse por un delito de tentativa de estafa, porque esta cuestión nadie la ha planteado en el presente proceso -al menos en este recurso-, quizá porque la marcha voluntaria de Progades por parte de D: Rafael pudo dejar de manifiesto que la introducción de esta cláusula 7ª obedeció a otros motivos diferentes del ánimo de lucro.

   También rechazamos este motivo 3º.

   III.