STS 1452/2004, 10 de Diciembre de 2004

El Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, incoó Procedimiento Abreviado nº 104/92 contra Jose Manuel, por delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, que con fecha nueve de marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Primero.- El 28-11-1988 se constituyó la empresa DIRECCION002. inscrita en el Registro Mercantil de Alicante al Tomo NUM010, Libro NUM011, Folio NUM012, con domicilio en la CALLE005 n° NUM013 de Torrevieja (Alicante), con un capital social de 600.000 pesetas y cuyo objeto social eran las actividades inmobiliarias. Formaban parte de la sociedad Rocío con un 1 % de las acciones y que fue nombrada para el cargo de Vocal en la sociedad, Blanca con un 49% de las acciones y cuyo cargo en la sociedad era de Secretario, y Jose Manuel, ciudadano chileno, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a la fecha de los hechos, con un 50% de las acciones ejerciendo el cargo de Presidente. Tras la constitución de la sociedad anónima Rocío vendió su única acción a Blanca, quien obtenía así el 50% de las acciones de la sociedad DIRECCION002. La sociedad DIRECCION002. tenía al menos tres oficinas abiertas para el desarrollo de su actividad inmobiliaria: una en Bilbao en la ALAMEDA000 n° NUM014, otra en San Sebastián en la CALLE006 n° NUM015 y otra en Torrevieja en la CALLE005 n° NUM013.- A principios de 1989 se inició por parte de los socios una campaña publicitaria, con anuncios en la prensa y folletos informativos cuya finalidad era promocionar la venta de viviendas y apartamentos en Torrevieja. A través de los anuncios y de las informaciones proporcionadas en las oficinas abiertas al público se ofrecía a los potenciales clientes el desplazamiento gratuito hasta Torrevieja para poder ver los inmuebles ofertados por la sociedad. Blanca se encargaba de la captación de clientes, sobre todo en el País Vasco, y organizaba los viajes a Torrevieja, percibiendo una comisión por las ventas que realizaba entre un siete y un diez por ciento de las cantidades que recibía a cuenta de los inmuebles vendidos.- Jose Manuel recibía a los clientes en la oficina de Torrevieja, donde se firmaban contratos de compraventa de inmuebles sitos en los edificios denominados DIRECCION003 y DIRECCION004.- Jose Manuel junto con su socia en la mercantil Viasa enseñaba a los clientes, trasladados a Torrevieja en autobuses fletados a tal efecto, los solares y edificaciones que aseguraban ser de su propiedad. En la oficina de Torrevieja, en la que estaba Jose Manuel, les mostraban los planos y memorias de calidades de los apartamentos y viviendas que DIRECCION002. tenía a la venta. Los planos de los DIRECCION003 y DIRECCION004 habían sido confeccionados por Jose Manuel, así como la distribución y memoria de calidades de los pisos y apartamentos que los componían. Durante la estancia de los interesados en la promoción Jose Manuel y su socia corrían con los gastos de desplazamiento y estancia de aquellos, incluidas una cenas amenizadas con música para los posibles clientes.- Todo lo expresado, constitución de la sociedad anónima, promoción en la prensa, apertura de varias oficinas con empleados, traslados y estancias gratuitos para los clientes en Torrevieja, carteles anunciadores de DIRECCION002. en los solares de esta localidad, creó una apariencia comercial solvente con la única finalidad por parte de Jose Manuel y su socia de obtener las cantidades a cuenta de la compraventa de unos inmuebles inexistentes y que no iban a construir. Ambos socios se habían puesto previamente de acuerdo para realizar dicha operación, sin realizar actividad mercantil alguna de las que legalmente debían cumplir. Así, constituyeron la sociedad anónima Viasa Internacional con un capital social de 600.000 pesetas, y sin disponer desde el inicio de la venta de inmuebles en 1989 de título alguno que hiciera posible la construcción de los DIRECCION003 y DIRECCION004 sobre los terrenos en que presuntamente se iban a situar. Ni Jose Manuel ni su socia llevaron a cabo ni por sí ni por terceros contabilidad alguna de la sociedad, no hicieron los ingresos que obtenían de los clientes en la cuenta social, y no realizaron ninguna Junta de accionistas para la aprobación de cuentas, ni las obligaciones legales y administrativas correspondientes a la sociedad.

Jose Manuel y su socia, a través de la mercantil DIRECCION002., realizaron ventas de inmuebles en contratos privados a diversas personas. En los contratos de ventas de viviendas y garajes Jose Manuel, quien declaraba estar en posesión del DNI n° NUM016, actuaba en su calidad de Presidente de DIRECCION002. representando a dicha empresa como parte vendedora y domiciliada en la cl CALLE005 n° NUM013 de Torrevieja (Alicante) e inscrita en el Registro Mercantil de Alicante al Tomo NUM010, Libro NUM011, sección NUM012, hoja NUM017 inscripción 1ª. Respecto a la venta de los pisos y viviendas del edificio denominado DIRECCION003 la parte vendedora afirmaba en el Expositivo I ser propietaria de un solar sito en la CALLE007 números NUM018 y NUM019 de Torrevieja (Alicante) sobre el que se estaba construyendo dicho bloque de viviendas conforme al proyecto técnico y dirección del arquitecto Jose Daniel. Sin embargo, el solar sito en la CALLE007 n° NUM018 y NUM019 nunca ha pertenecido a la empresa DIRECCION002. ni a Jose Manuel, la mercantil no disponía de ningún proyecto técnico de realización del edificio, no habían sido solicitados por ninguno de los socios o sus empleados ninguna licencia de construcción y no se habían iniciado las obras de edificación a pesar de lo que se afirmaba en el contrato de compraventa y se decía por Jose Manuel y su socia a los clientes. En cuanto al edificio denominado DIRECCION004, del que se vendieron también varias viviendas, se hicieron dos tipos de contratos: en unos se afirmaba en el expositivo I que dicho edificio se situaba en la CALLE008 esquina CALLE009 de Torrevieja (Alicante) del que DIRECCION002. era propietaria y en el que se construía un bloque de viviendas conforme al proyecto técnico y dirección del arquitecto Jose Daniel; en otros de los contratos la vendedora afirmaba en el expositivo I ser propietaria de un solar sito en la CALLE010 n° NUM020 y NUM021 de Torrevieja (Alicante), sobre el que se construía un bloque de viviendas denominado DIRECCION004 conforme al proyecto técnico y dirección del arquitecto Leonardo. Jose Manuel conocía de las circunstancias que imposibilitaban la venta real de los inmuebles, firmó los contratos de compraventa de apartamentos inexistentes a diversas personas y obtuvo, junto a su socia, cantidades que oscilaban entre un diez y un cuarenta por ciento del precio total de venta de los inmuebles, de los que detraía comisiones para sí mismo, al igual que hacía su socia, y que no ingresó en la cuenta de la sociedad, que ha resultado insolvente, ni devolvió a los compradores las cantidades percibidas.

En concreto, se realizaron los siguientes contratos de compraventa, cuya parte vendedora era Jose Manuel como representante de DIRECCION002., todos ellos con un. plazo de entrega de 18 meses a partir del inicio de las obras, aportando la empresa vendedora con el contrato el plano acotado de la vivienda objeto de la compraventa, la relación de materiales y calidades incorporados a la construcción y un plano general de la obra con accesos, servicios y elementos comunes conforme al proyecto (realizados por el propio Jose Manuel): 1. Los esposos D. Juan Luis y Dª. María Luisa, con domicilio en Rentería, suscribieron un contrato privado de compra referente a la planta NUM022 letra NUM023 del DIRECCION003 de Torrevieja con fecha 08-04-1989. Abonaron a la empresa vendedora 1.640.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda mediante transferencia a la cuenta n° NUM024 del banco de Santander de Torrevieja. Los compradores no obtuvieron la vivienda y no les fue devuelto el importe que abonaron por ella.- 2. Dª. Marí Jose, con domicilio en Miranda del Ebro, suscribió un contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM023 del DIRECCION003 con fecha 19-06-1989. Abonó a la empresa vendedora la cantidad de 1.640.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda mediante transferencia a la cuenta n° NUM024 del banco de Santander de Torrevieja. La compradora no obtuvo la vivienda y no le fue devuelto el importe que abonó por ella.- 3. D. Luis Alberto y Dª. Pilar, domiciliados en Guipúzcoa, suscribieron contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM025 letra NUM023 del DIRECCION003 con fecha 29-04-1989. Abonaron a la empresa vendedora la cantidad de 1.560.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda, sin que les fuera entregada la misma ni devuelta dicha cantidad.- 4. D. Isidro y Dª. Mercedes, domiciliados en San Sebastián, suscribieron contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM023-NUM021 del DIRECCION003 con fecha 03-10-1989. Abonaron a la empresa vendedora la cantidad de 1.680.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda, sin que les fuera entregado el piso ni devuelta la cantidad abonada.- 5. D. Juan María y Dª. Eugenia, domiciliados en San Sebastián, suscribieron contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM023 del DIRECCION003 el 03-10-1989, abonando a la empresa vendedora la cantidad de 1.680.000 pesetas en concepto del precio de la vivienda. El piso, que llevaba la misma designación que el vendido a otros compradores, no les fue entregado, y tampoco les fue devuelta cantidad alguna.- 6. D. Ismael y Dª. Daniela, domiciliados en San Sebastián, suscribieron contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM023 del DIRECCION003 el 03-10-1989. Abonaron a la empresa vendedora la cantidad de 1.680.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda, sin que les fuera entregada la misma ni devuelto el precio entregado.- 7. D. Jesus Miguel, domiciliado en Rentería, suscribió contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM023 del DIRECCION003 el 09- 10-1989, abonando a la vendedora la cantidad de 1.680.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda, sin que le fuera entregada ésta ni devuelto el precio.- 8. D. Íñigo y Dª. Erica suscribieron contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM020 letra NUM023-NUM025 del DIRECCION003 el 18-04-1989, y abonaron la cantidad de 1.600.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda mediante dos cheques de la Caja de Ahorros Vizcaína, uno por importe de 200.000 pesetas el 17-04-1989 y otro de 1.400.000 pesetas el 18-04-1989. No les fue devuelto el precio ni entregado la vivienda.- 9. Dª. Ángela, domiciliada en Bilbao, suscribió dos contratos de compra con Viasa: uno de la vivienda sita en la planta NUM020 letra NUM023 y otro de la plaza de garaje n° 10/S del DIRECCION003 , ambos con fechas 26-06-1989. Abonó a la empresa vendedora la cantidad de 2.400.000 pesetas: 2.000.000 pesetas en concepto del 50% del precio de la vivienda y 400.000 pesetas en concepto del 50% del precio de la plaza de garaje. A pesar de que le había sido indicado que la construcción del edificio iba por el segundo piso, ni le fue entregada la vivienda y la plaza de garaje ni el precio abonado por las mismas.- 10. Dª, Marí Trini, domiciliada en Guipúzcoa, suscribió dos contratos de compra: uno de la vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM026 y otro de la vivienda sita en la planta NUM020 letra NUM026, ambas del DIRECCION003 el 29-04-1989. Abonó a la empresa vendedora la cantidad de 2.000.000 pesetas en concepto del 31 % del precio total de las dos viviendas. Ni le fueron entregados las viviendas ni devuelto las cantidades abonadas.- 11. Dª. Irene, domiciliada en San Sebastián, suscribió dos contratos de compra el 15-04-1989: uno de la vivienda sita en la planta NUM025 letra NUM023 y otro de la vivienda sita en la planta NUM025 letra NUM027, ambas del DIRECCION003, abonando a la vendedora 2.680.000 pesetas en concepto del 40% del precio total de las dos viviendas, que no le fueron entregadas ni devuelto el dinero.- 12. Dª. Flora y D. Antonio, domiciliados en Rentería, suscribieron el 10-07-1989 un contrato de compra con Viasa de la vivienda sita en la planta NUM020 letra NUM023-NUM021 del DIRECCION003, por el que abonaron el 07-08-1989 la cantidad de 1.560.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda; un segundo contrato el 13-11-1989 de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM027 y un tercero el 13-11-1989 de la vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM027, ambas del DIRECCION003 , y por las que abonaron 3.000.000 pesetas el 13-11-1989 en total en concepto del 50% del precio de los dos pisos. Las viviendas no les fueron entregadas ni devueltas las cantidades pagadas a la vendedora.- 13. Dª. Lucía, domiciliada en Rentería, suscribió contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM025 letra NUM023-NUM021 y de la vivienda sita en la planta NUM020 letra NUM023-NUM022, ambas del DIRECCION003 con fecha 10-07-1989 y abonó a la empresa vendedora la cantidad de 31.120.000 pesetas en concepto del 40% del precio total de ambas viviendas, las cuales no les fueron entregadas ni las cantidades abonadas devueltas.- 14. D. Gabriel y Dª Gloria, domiciliados en Bermeo, suscribieron sendos contratos de compra de inmuebles en el DIRECCION003: uno de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM028 y otro de una plaza de garaje, con fecha 05-04-1989. Abonaron a la empresa vendedora el 10-04-1989 la cantidad de 2.760.000 pesetas en concepto del 40% del precio total de ambos inmuebles.- 15. D. Mariano y Dª. Elena, domiciliados en Vizcaya, suscribieron el 27-11-1989 dos contratos de compra de inmuebles del DIRECCION003: uno de la vivienda sita en la planta NUM020 letra NUM027 y otro de la vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM027 (esta última ya vendida a Dª Flora y D. Antonio unos días antes, el 13-11-1989). Abonaron a la empresa vendedora 3.000.000 pesetas en concepto del 40% del precio total de ambas viviendas, sin que éstas les fueran entregadas ni las cantidades pagadas por el precio devueltas.- 16. D. Benjamín, domiciliado en Durango, firmó dos contratos de compra en el DIRECCION003 el 14-12-1989: de la vivienda sita en la planta NUM020 letra NUM026 y de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM023 (ésta última ya vendida el 03-10-1989 a D. Juan María y Dª Eugenia). Abonó a la empresa vendedora el 26-12-1989 la cantidad de 3.500.000 pesetas en concepto del 44% del precio total de los pisos, que no le fueron entregados ni devueltas las cantidades pagadas.- 17. Dª. Maribel y su esposo D. Jose Enrique, domiciliados en Durango, suscribieron contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM029 del DIRECCION003 el 26-09-1989. Abonaron a la empresa vendedora Viasa la cantidad de 3.200.000 pesetas en concepto del 89% del precio total de la vivienda el 15-12-1989, y en abril de 1990 invirtieron 10.000.000 pesetas por la compra de otra vivienda en el DIRECCION004, por lo que hubo de solicitar un préstamo bancario. No les fueron devueltas las cantidades abonadas ni entregadas las viviendas.- 18. D. Arturo, casado con Dª. Magdalena, domiciliado en Bilbao, suscribió, con el dinero procedente de una indemnización por despido, tres contratos de compra el 15-05-1989 de los siguientes inmuebles sitos en el DIRECCION003: vivienda planta NUM022 letra NUM020, vivienda planta NUM022 letra NUM022, vivienda planta NUM021 letra NUM026. Abonó a la empresa vendedora la cantidad de 4.500.000 pesetas en concepto del 39% del precio total de las 3 viviendas; el 17-08-1989 firmó otros tres contratos de compra de las viviendas sitas en la planta NUM022 letra NUM023-NUM021, planta NUM025 letra NUM023-NUM022 y planta NUM020 letra NUM023-NUM020 todas ellas del DIRECCION003, y por las que abonó 4.650.000 pesetas en concepto del 40% del total de los tres apartamentos. En abril de 1989 Dª. Magdalena preguntó en la oficina de Viasa en Bilbao cómo iban las obras y le informaron que iban por la NUM021 planta. Cuando en enero de 1990 llamó a la oficina de Viasa en Torrevieja le comunicaron que no se habían iniciado las obras por un problema con un cable eléctrico en el solar, pero que pronto se solucionaría.- 19. Dª Aurora, domiciliada en Vizcaya, firmó el contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM020 del DIRECCION004 en Torrevieja el 18-03-1989, abonando a la vendedora el 31-03-1989 la cantidad de 1.580.000 pesetas en concepto del 40% de dicha vivienda, que no le fue entregada ni devuelto el dinero entregado.- 20. D. Darío y Dª. Mariana, el 21-02-1989 suscribieron contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM023 del DIRECCION004 de Torrevieja, abonando a la vendedora 1.680.000 pesetas en concepto del 40% del precio de dicha vivienda, que no les fue entregada y sin que les fuera devuelta la cantidad entregada del precio.- 21. D. Alvaro y Dª. Sara el 21-04-1990 suscribieron contrato privado de compraventa con la empresa Viasa de la vivienda sita en la planta NUM030 letra NUM026 en el DIRECCION004. La vendedora afirmaba en el contrato ser propietaria de un solar sito en la CALLE010 n° NUM020 y NUM021 de Torrevieja (Alicante) sobre el que se construía un bloque de viviendas libre denominado DIRECCION004, conforme al proyecto técnico y dirección del arquitecto D. Leonardo. Los compradores abonaron a la vendedora 1.500.000 pesetas en concepto del 27% del precio de la vivienda, más 15.000 pesetas en concepto de prima de seguro de dicha vivienda que una de los socios de Viasa decía tener concertada con la aseguradora National Nederlanden. No le fue entregada la vivienda ni devuelto el importe del precio ni del seguro supuestamente concertado.

22. D. Luis Carlos y Dª. María Cristina suscribieron contrato de compra de tres viviendas en el DIRECCION004: una en la planta NUM022 letra NUM027, otra en la planta NUM020 letra NUM027 y una tercera en la planta NUM025 letra NUM027. Los tres contratos fueron firmados el 18-03-1989, y en el mismo se afirmaba que el edificio estaba situado en el solar propiedad de la empresa vendedora Viasa sito en la CALLE008 esquina CALLE009 de Torrevieja (Alicante). Abonaron a la vendedora la cantidad de 3.540.000 pesetas en concepto del 40% del precio de las tres viviendas, que no les fueron entregadas ni el precio devuelto.- 23. D. Narciso y Dª. Andrea suscribieron contrato de compra el 16-12-1989 de la vivienda sita en la planta NUM020 letra NUM028 del DIRECCION003 y entregaron a la vendedora la cantidad de 2.480.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda, que no les fue entregada ni la cantidad abonada devuelta.- 24. D. Narciso y D. Cesar suscribieron contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM023 del DIRECCION004, situado según se afirma en el contrato en la CALLE008 esquina CALLE009 de Torrevieja (Alicante) y entregaron a la vendedora 3.000.000 pesetas (1.500.000 pesetas cada uno) en concepto del 37% del precio de la vivienda. El piso no les fue entregado, ni la cantidad abonada devuelta.- 25. D. Cesar y Dª. Regina suscribieron contrato de compra de una vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM028 del DIRECCION003 y entregaron a la vendedora Viasa 2.480.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda el 16-02-1990, sin que les haya sido devuelta dicha cantidad ni entregada la vivienda.- 26. D. Evaristo y Dª. Olga suscribieron contrato de compra el 17-05-1989 de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM023-NUM025 del DIRECCION003 y abonaron a la vendedora 1.680.000 pesetas en concepto del 40% del precio de dicha vivienda. No les fue entregada la vivienda y el precio abonado no les ha sido devuelto.- 27. D. Ricardo el 17-07-1989 suscribió contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM020 letra NUM023-NUM031 del DIRECCION003, y entregó el 26-07-1989 a la empresa vendedora la cantidad de 1.600.000 pesetas en concepto del 40% de la citada vivienda, sin que ésta le fuera entregada ni el precio devuelto.- 28. D. Braulio y Dª. Alejandra suscribieron contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM032 del DIRECCION003 el 06-04-1989, abonando la cantidad de 3.800.000 pesetas a la vendedora en concepto del precio total de la vivienda. El piso no les fue entregado ni el dinero devuelto.- 29. D. Jesús María suscribió el 23-04-1989 contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM023-NUM031 del DIRECCION003, por el que entregaron a cuenta la cantidad de 1.625.000 pesetas en concepto del 40% de la vivienda. El piso no le fue entregado ni el dinero devuelto.- 30. Dª. Encarna suscribió el 28-04-1989 un contrato de compra de la vivienda sita en el piso NUM020 letra NUM023-NUM020 del DIRECCION003 y entregó como parte del pago 480.000 pesetas. Ni le fue entregada la vivienda ni devuelto cantidad alguna.- 31. D. Marcos y Dª. Elvira el 11-04-1989 suscribieron contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM023-NUM025 del DIRECCION003, entregando a la vendedora la cantidad de 1.640.000 pesetas en concepto del 40% del precio de la vivienda. El piso no les fue entregado y la cantidad abonada no les fue devuelta.- 32. D. Benedicto suscribió contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM021 letra NUM032-NUM025 del DIRECCION004 y abonó a la vendedora la cantidad de 1.580.000 pesetas como entrega a cuenta del precio de dicha vivienda. La cantidad abonada no le fue devuelta y el piso no le fue entregado.- 33. D. Rosendo, suscribió contrato de compra de la vivienda sita en la planta NUM022 letra NUM032-NUM022 del DIRECCION004 y abonó a la vendedora 1.580.000 pesetas como entrega a cuenta del precio total de la misma. La vivienda no le fue entregada y la cantidad entregada no le fue devuelta.- Ninguna de las viviendas compradas fue entregada, pues no se habían construido los edificios de los que se vendían los inmuebles. No fueron devueltas las cantidades entregadas por los compradores a la empresa Viasa Internacional cuyo importe total según la lista que antecede asciende a 89.790.000 pesetas, que tampoco constan como patrimonio de la sociedad Viasa Internacional, que ha sido declarada insolvente por sentencia firme. Ese dinero fue recibido por Jose Manuel y por su socia en la empresa Viasa Blanca, nunca fue ingresado como patrimonio de la sociedad DIRECCION002., y los socios de la mercantil, que ha sido declarada insolvente en sentencia firme, recibieron las cantidades abonadas por los compradores.

La sociedad DIRECCION002. actuó como intermediaria entre compradores de viviendas y otras promotoras: 1. Dª. Carla abonó el 08-08-1989 a la mercantil Viasa, en su calidad de intermediaria, la cantidad de 2.113.000 pesetas en concepto de parte del pago de la vivienda sita en la planta NUM025 letra D portal U de la edificación denominada Villas del Mar II de Torrevieja. La vendedora de dicha vivienda fue la mercantil Villas del Mar Internacional Sociedad Limitada, representada por D. Jose Antonio, según contrato suscrito el 05-06-1989. No consta que DIRECCION002. reintegrara a la mercantil Villas del Mar Internacional S. L. dicha cantidad. 2. D. Felix abonó el 06-07-1990 a la mercantil Viasa, en su calidad de intermediaria, la cantidad de 1.500.000 pesetas en concepto de parte del pago del bungalow n° NUM033 Tipo A del complejo residencial "El Trébol" sito en la zona de Torrejón Alto de Torrevieja. La vendedora de dicho inmueble fue la mercantil Promociones Grabersan,S.A. representada por D. Juan Francisco, según contrato suscrito el 07-02-1990. No consta que DIRECCION002. reintegrara a la mercantil Promociones Grabersan,S.A. dicha cantidad.- 3. D. Rodolfo abonó el 20-03-1990 a DIRECCION002. en su calidad de intermediaria, la cantidad de 606.000 pesetas más otras 606.000 pesetas el 16-05-1990 en concepto de parte del precio de la vivienda sita en la planta Atico letra NUM023-NUM025 del EDIFICIO000 sito en la EDIFICIO000 esquina DIRECCION005 de Torrevieja. La vendedora de dicha vivienda era la mercantil Acequión,S.A. representada por D. Plácido, según contrato suscrito el 29- 07-1989, la cual, al no recibir las cantidades entregadas a Viasa por D. Alberto, reclamó las cantidades entregadas sin que las obtuviera.- 4. D. Sebastián, abonó el 24- 10-1989 a DIRECCION002. en su calidad de intermediaria, la cantidad de 4.540.000 pesetas en concepto de pago del precio de las viviendas sitas en la planta NUM022 letra NUM034 y planta NUM021 letra NUM026 del EDIFICIO001 sito en la CALLE011 de Torrevieja. La vendedora de dichas viviendas era la mercantil Mediterráneo Playa,S.A. representada por D. Julián y D. Victor Manuel, según contrato suscrito el 23-09-1989. No consta que DIRECCION002. reintegrara a la mercantil Mediterráneo Playa,S.A. dicha cantidad.- 5. D. Sebastián abonó el 24-10-1989 a DIRECCION002., en su calidad de intermediaria, la cantidad de 1.660.000 pesetas en concepto de parte del precio de la vivienda sita en la planta Atico letra N del EDIFICIO001 sito en Torrevieja (Alicante). La vendedora de dicha vivienda era la mercantil Mediterráneo Playa, S.A. representada por D. Julián y D. Victor Manuel, según contrato suscrito el 23-09-1989. No consta que DIRECCION002. reintegrara a la mercantil Mediterráneo Playa, S.A. dicha cantidad" (sic).

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel, como autor criminalmente responsable y sin circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, de un delito de estafa de las que revisten especial gravedad y que afecta a múltiples perjudicados, a la pena de ocho años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el acusado, en la forma dispuesta en la fundamentación jurídica de esta sentencia, en concepto de daños y perjuicios a los afectados que a continuación se señalan y por las cantidades siguientes: 1º.- D. Juan Luis y Dª María Luisa, por importe de 9.856,60 euros. 2º.- Dª. Marí Jose la cantidad de 9.856,60 euros. 3º.- D. Luis Alberto y Dª. Pilar la cantidad de 9.375,79 euros. 4º.- D. Isidro y Dª. Mercedes la cantidad de 10.097 euros. 5º.- D. Juan María y Dª. Eugenia, la cantidad de 10.097 euros. 6º.- D. Ismael y Dª. Daniela la cantidad de 10.097 euros. 7º.- D. Jesus Miguel la cantidad de 10.097 euros. 8º.- D. Íñigo y Dª. Erica la cantidad de 9.616,19 euros. 9º.- Dª. Ángela la cantidad de 14.424,29 euros. 10º.- Dª. Marí Trini la cantidad de 12.020,14 euros. 11º.- Dª. Irene la cantidad de 16.107,12 euros. 12º.- Dª. Flora y D. Antonio la cantidad de 27.406,15 euros. 13º.- Dª. Lucía la cantidad de 18.751,58 euros. 14º.- D. Gabriel y Dª. Gloria, la cantidad de 16.587,93 euros. 15º.- D. Mariano y Dª. Elena la cantidad 18.030,36 euros. 16º.- D. Benjamín la cantidad de 21.035,42 euros. 17º.- Dª. Maribel y D. Jose Enrique la cantidad de 79.333,60 euros. 18º.- D. Arturo y Dª. Magdalena la cantidad de 54.992,61 euros. 19º.- Dª. Aurora la cantidad de 9.495,99 euros. 20.- D. Darío y Dª. Mariana la cantidad de 10.097 euros. 21º.- D. Alvaro y Dª. Sara la cantidad de 9.105,33 euros. 22º.- D. Luis Carlos y Dª. María Cristina la cantidad de 21.275,83 euros. 23º.- D. Narciso y Dª. Andrea la cantidad de 14.905,10 euros. 24º.- D. Narciso y D. Cesar la cantidad de 18.030,36 euros (la mitad cada uno). 25º.- D. Cesar y Dª. Regina la cantidad de 14.905,10 euros. 26º.- D. Evaristo y Dª. Olga la cantidad de 10.097 euros. 27º.- D. Ricardo la cantidad de 9.616,19 euros. 28º.- D. Braulio y Dª. Alejandra la cantidad de 22.838,46 euros. 29º.- D. Jesús María la cantidad de 9.766,45 euros. 30º.- Dª. Encarna la cantidad de 2.884,86 euros. 31º.- D. Marcos y Dª. Elvira la cantidad de 9.856,60 euros. 32º.- D. Benedicto la cantidad de 9.495,99 euros. 33º.- D. Rosendo la cantidad de 9.495,99 euros.- A las cantidades anteriormente enumeradas se aplicarán los intereses legales devengados desde el día siguiente a la entrega del dinero anticipado con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa y que no haya sido tenido en cuenta en otra causa distinta.- Se decreta el comiso de efectos e instrumentos intervenidos.- Finalícese en lo que corresponda a la solvencia del acusado en la correspondiente pieza de responsabilidad civil" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jose Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim. en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela efectiva y proscripción de indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española; y el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los artículos 528 y 529 7º y 8º del Código Penal de 1973. QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 30 de noviembre de 2004.

El motivo inicial denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión y a la presunción de inocencia (artículos 24.1 y 2 C.E.). Aduce el recurrente que la sentencia impugnada no fundamenta "de una forma racional y lógica el motivo que lleva al Juzgador de instancia a la convicción de la participación en los hechos" del mismo; que se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "por falta de acreditación de la culpabilidad del acusado"; expone la doctrina sobre la presunción de inocencia, para después pasar a analizar "detenidamente las declaraciones de los testigos que declararon en el juicio"; también se refiere a la "especial relevancia de la motivación" y a la prueba indiciaria. El objetivo de todo ello es afirmar que la culpabilidad del acusado no puede sostenerse en las pruebas practicadas.

El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la presunción de inocencia, su ámbito está constituido por la realidad de los hechos expuestos por la acusación y la participación en los mismos del acusado, abstracción hecha de la reprochabilidad culpabilística de éste que lleva consigo un juicio de derecho a partir de los hechos atinentes a la participación. La culpabilidad como elemento subjetivo del tipo penal aplicado sólo puede obtenerse mediante inferencias a partir de los hechos externos u objetivos. Por ello el cauce adecuado para impugnar la culpabilidad del agente es el del artículo 849.1 LECrim.. En el presente caso las pruebas que ha tenido en cuenta la Audiencia están relacionadas en el fundamento de derecho primero de la sentencia y no cabe oponer a las mismas tacha de falta de validez no sólo desde el punto de vista constitucional sino tampoco si tenemos en cuenta su aptitud netamente incriminatoria. Obtenidas con arreglo a los cánones constitucionales, introducidas regularmente en el Plenario y desarrolladas en éste bajo los principios que lo rigen, no cabe sostener la ausencia de prueba de cargo potencialmente capaz de enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente. Tampoco es posible llevar a cabo una nueva valoración de dichos medios probatorios en este trámite casacional y por ello dicha valoración incorporada en el desarrollo del motivo carece de eficacia desde esta perspectiva. La Audiencia ha tenido en cuenta la propia declaración del acusado y la testifical de su socia, condenada con anterioridad, así como la de muchos afectados y otra testigo (agente inmobiliario). Además, ha dispuesto de prueba documental (los contratos que constan en la causa y los recibos que justifican los pagos realizados) y especialmente un informe remitido por la Policía Local de Torrevieja a propósito de la situación y estado de los solares "donde supuestamente se construían los DIRECCION003 y DIRECCION004". Por ello tampoco se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado en su manifestación relativa a la falta de motivación sobre los condiciones de hecho de la sentencia.

El siguiente motivo, y último, se ampara en el artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida de los artículos 528 y 529. 7 y 8 C.P 1973. Alega el recurrente "que si bien es cierto que ha existido una estafa ......, estafa en la que se han visto perjudicadas multitud de personas, no es menos cierto que Don Jose Manuel jamás actuó con ánimo de engañar a nadie", extrayendo lo anterior de la valoración de la prueba practicada.

Pues bien, en el presente motivo en realidad lo que se impugna es la inferencia del Tribunal acerca del dolo del acusado. El ánimo engañoso de éste lo extrae el Tribunal de una pluralidad de hechos, objetivos y acreditados, cuales son "la falta de titularidad sobre los terrenos que iban a construir"; "la falta de actividad para obtener las licencias necesarias o el proyecto técnico de construcción"; "la falta de aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta"; "la absoluta falta de contabilidad y cualquier actividad mercantil propia de una sociedad dedicada a la compraventa de pisos, poniéndose de relieve que la habían constituido con el único propósito de defraudar a los compradores quedándose con las cantidades entregadas". Igualmente se habían realizado anuncios en medios de comunicación y se abrieron oficinas, "todo ello con ánimo de crear una apariencia de solvencia de la empresa" y transcurridos varios años y hasta la fecha de hoy el acusado "no ha tenido voluntad alguna de resarcir a las víctimas del engaño y no han aparecido las cantidades percibidas directamente por su socia, declarada insolvente, o por él mismo en nombre de la sociedad (que también es insolvente)". Concurren en el presente caso los elementos del delito de estafa y especialmente el engaño antecedente que sirvió de motor para toda la dinámica comisiva posterior, es decir, la puesta en escena de una ficción que sirvió de artificio suficiente para producir el error en los compradores que en virtud de aquélla accedieron a las disposiciones patrimoniales que se recogen en el "factum". La conclusión no puede ser tachada de absurda o ilógica. Los argumentos del recurrente se enderezan a realizar una valoración a su medida de los elementos probatorios tenidos en cuenta por la Sala de instancia, que han sido apreciados en su conjunto, sin que por ello este motivo tampoco pueda prosperar.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.