STS 1594/2000, 9 de Octubre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1302/93, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con, fecha 27 de julio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Cristian H.F.A., mayor de edad, carente de antecedentes penales, de nacionalidad chilena y de estancia ilegal en España por haber sido expulsado del territorio nacional, por medio de quien era su compañera sentimental Griselda D.L.M.A.A. participó en "CASAS URBINA REMARKET S.L. "dedicada a la construcción de casas prefabricadas. A partir del año 1990, y habiéndose separado de dicha sociedad otro socio quedando inoperante dicha sociedad, CRISTIAN H.F.A.

   pretendió por sí solo continuar en la misma actividad par lo cual, utilizando la razón social de aquélla y la ficticia de "ARAUCARIA S.L." se anunciaba en diversas publicaciones diarias ofreciendo la actividad mencionada.- Sin embargo, a partir de 1.990 y ante las dificul tades económicas surgidas para el pago a proveedores en algunas obras ya realizadas o en ejecución, con el fin de obtener liquidez para dichos pagos y para aplicarla también a sus propias necesidades, aún sabiendo que por tales razones no podría llevar a cabo las obras que se comprometía, adquirió compromiso de realizarlas con las personas y en las circunstancias que se dirán, ocultando a las mismas que su actuación era personal y sin respresentación alguna ni de la mencionada sociedad limitada, ni muchos menos de la ficticia "ARAUCARIA S.L.". Así: 1º) Enrique F.F. contactó con CRISTIAN H.F.A. al observar un anuncio en la publicación "Primeramà" y contrató con él, en 17 de Julio de 1991, la construcción de una vivienda en la localidad de Vallirana, por un precio global de 6.875.000 pesetas. En el mismo día, al visitar el terreno propiedad de Enrique F., y por indicación de dicho FELIU, aquel entregó a éste, en pago, el vehículo Jeep Cherokee matrícula V., que valoraron en 1.250.000, del mismo modo que, antes de la fecha en que supuestamente tenían que comenzar las obras, en Noviembre de 1991, le entregó hasta un total de 4.405.625 pesetas - incluido dicho vehículo-, que CRISTIAN H.F.A. hizo suyas sin realizar la obra más que, por medio de terceros que no consta percibieron su precio, el allanamiento del terreno y cimentación. Para realizar dichos pagos, Enrique F., en la confianza que le indujo CRISTIAN H.F.A. de que la obra finalizaría en Febrero de 1992, vendió la vivienda que ocupaba y de la que era titular, por lo que tuvo que abandonarla. 2º) Precisando, el matrimonio compuesto por Jorge F. C. y Mª Angeles L.C., de una vivienda doble en que residir junto con los padres del primero, acudieron a CRISTIAN H.F.A. atraídos por un anuncio en la presa diaria. Tras una primera reunión en el domicilio indicado, sito en la Calle B. de esta Ciudad, y de alguna visita a una construcción ya realizada -todo lo cual utilizaba aquél para persuadir a los primeros de su irreal intención de cumplir con lo que pactaran-, finalmente logró que le encargaran la construcción de dichas viviendas por un total de 18.000.000 de pesetas -que comprendían el total de la obra, proyectos y licencias-, a construir en el solar que dicho matrimonio había adquirido en la localidad de D., en la Urbanización Can C., en 27 de Julio de 1991.- Dicho solar fue adquirido mediante una póliza de crédito contratada con el banco de Vizcaya, así como mediante la venta por los referidos padres, de la vivienda que habitaban, todo ello a fin de obtener las cantidades que debían abonar para la construcción.- En 19 de noviembre de 1991, efectivamente entregaron a CRISTIAN H.F.A., en un talón, la cantidad de 6.300.000 pesetas en concepto de adelanto para el inicio de la construcción, que aquél aseguró empezar de inmediato. No obstante, habiendo dispuesto de dicha cantidad, no comenzó la obra, como tampoco en 8 de Enero de 1992 como se comprometió ante la protesta de aquéllos. En 20 de dicho mes y año, alegando no haber comenzado la construcción por la supuesta imposición del Ayuntamiento de la localidad, que se vallara el terrero, obtuvo de Jordi F. la suma de 300.000 pesetas en efectivo para dicho fin, así como, en 6 de Marzo siguiente otras 326.000 pesetas, cantidades que asimismo hizo suyas, sin que vallara el terreno ni realizara gestión alguna cerca del Ayuntamiento, en el que ni siquiera había solicitado la licencia de obras.- Ante la continua reclamación de dichos Jorge F. y Mª Angeles C., CRISTIAN H.F.A., siempre fingiendo actuar en representación de la inexistente "ARAUCARIA S.L.", 23 de Marzo de 1992 se avino a resolver el acuerdo y a devolver a aquéllos la suma percibida, aceptando dos letras de cambio por importe, cada una de ella, de 3.463.000 pesetas y vencimientos de 5 de Mayo y de 20 de Julio de 1992, las cuales, presentadas al cobro resultaron impagadas y, siendo protestadas, originaron gastos por cuantía de 351.332 pesetas. 3º) De idéntico modo, cuando Carmen B.L. y su marido Juan A.C. respondieron a un anuncio publicado en la mencionada "Primeramà" y contactaron con CRISTIAN H.F.A., éste, fingiendo actuar en representación de la inexistente "ARAUCARIA S.L.", y con la aludida finalidad y conocimiento de que no podría llevarlo a cabo, convino la construcción de una vivienda en la localidad de M., por precio total de 8.000.00 de pesetas, entregándole en este primer contacto habido el 16 de marzo de 1992, la cantidad de 600.000 pesetas a cuenta, para, posteriormente, en 10 de Abril del mismo año, entregarle también 2.200.000 pesetas, que asimismo hizo suyas. En 10 de Noviembre de 1992, ante la evidencia de que no se iniciaban las obras, y ante la insistencia de aquéllos, CRISTIAN H.F.A., sabiendo que no cumpliría con ello, se comprometió a devolverles la cantidad de 2.800.000 percibida, incrementada en 200.000 por los perjuicios irrogados, sin que, en efecto, devolviera ninguna cantidad.- Para la adquisición del terreno en el que construir y para realizar los referidos pagos, Carmen B. y Juan A. habían vendido su vivienda en Barcelona, por lo que, debiendo dejar ésta a los compradores, se vieron obligados a vivir, con sus dos hijas, en una tienda de campaña instalada en el terreno adquirido, durante los meses de verano, hasta poder alquilar un piso.- Asímismo, en el desarrollo de su actividad se produjeron los siguientes hechos: 4º) En el mes de Marzo de 1992, también a través de la repetida publicación, Juan F.F. y su esposa Isabel P.M. contactaron con CRISTIAN H.F.A. y contrataron la construcción de una vivienda en la urbanización Can M. de la localidad de P.. A fin de subvenir al pago del precio de la construcción, dichos esposos solicitaron y obtuvieron primero -en 5 de marzo de 1992- un préstamo de 1.500.000 pesetas, y después -en 3 de Junio- otro de 360.000 pesetas, de la entidad "La Caixa d' Estalvis i Pensions de Barcelona", Agencia Plaza de san A., como puente para un posterior préstamo hispotecario por importe de 6.000.000 de pesetas, del que fueron abonados distintas cantidades a medida que la construcción avanzaba, así, dicha construcción se fue ejecutando por impo rte tasado de 3.099.000 pesetas al 5 de Junio de 1992, 5.169.000 pesetas al 16 de Agosto, 7.240.000 pesetas al 2 de octubre de 1992, siéndole abonados en cuenta en base a dicho crédito y conforme a las certificaciones de tasación de dicha entidad 3.478.000 pesetas, 1.656.000 pesetas y 866.000 pesetas, respectivamente.- Surgidas desavenencias entre Juan F.F. y CRISTIAN H.F.A., por la ejecución de la obra, ésta quedó paralizada. 5º) En 22 de Abril de 1991, Juan O.C.

   contrató con CRISTIAN H.F.A., siempre fingiendo éste actuar en nombre de la repetida sociedad ficiticia "ARAUCARIA S.L.", la construcción de un chalet en la localidad de Rubí, por un precio total de 3.500.000 pesetas, sin que se incluyeran en él el impuesto sobre el valor añadido y el importe de la licencia municipal de obras. A tal efecto, el primero entregó diversas cantidades, en diversos momentos, que en total sumaron 3.668.000 pesetas. Así, al cerrar el compromiso de construcción abonó 500.000 pesetas, posteriormente, en 28 de Mayo de 1991 otras 250.000; iniciada la construcción otras 750.000 pesetas en dos letras que fueron endosadas a un proveedor de madera, entregó asimismo un vehículo valorado en 700.000 pesetas y otras dos letras de cambio por importes de 500.000 pesetas, asimismo endosadas a dicho proveedor, además de 468.000 pesetas en efectivo. Iniciada y ejecutada en su mayor parte la obra, en 18 de Septiembre de 1992 por el Ayuntamiento de Rubí se paralizó la misma por falta de licencia municipal de obras, cuando habían surgido discrepancias entre Juan O. y CRISTIAN H.F.A. sobre dicha ejecución y su precio pagado.- 6º) En 16 de Noviembre de 1991, Sergio A.J. y su esposa Ana María R., contrataron son CRISTIAN H.F.A., en la indicada cualidad que se atribuía, la construcción de una vivienda en la localidad de Cervelló, por importe de 9.300.000 pesetas, de las que se entregaron inmediatamente 1.400.00 pesetas. Asimismo, Sergio A. pactó con dicho FELIU que, habiendo obtenido el primero una excedencia en su trabajo en la empresa "SEAT", trabajaría para el segundo como electricista descontándose la remuneración de dicho trabajo del total precio de la construcción; desempeñando efectivamente dicho trabajo por tiempo que no consta acreditado. En el compromiso de obra, se pactó que el precio incluía el del proyecto, pero no el de la cimentación, que correría a cargo de Sergio A.J., sin que conste si realizó dicha cimentación. 7º) En 2 de Abril de 1992 Juan José G.P. contrató verbalmente con CRISTIAN H.F.A. la construcción de una vivienda en la localidad de Pallejà, por precio de 9.300.000 pesetas, de las que debía entregar al inicio el 35%, esto es, 3.255.000 pesetas. Para ello pactaron el intercambio de un vehículo Mercedes Benz del primero por un vehículo BMW del segundo, con un saldo a favor de dicho G., de 1.450.000 pesetas, y asimismo entregó 400.000 y 300.000 pesetas en efectivo, lo que hacía un total de 2.150.000 pesetas. La obra se inició, construyéndose la estructura de la casa, pero surgidas discrepancias sobre la ejecución por dicho G. de la cimentación de la construcción contratada por el Sr. F., anteriormente mencionada, y sobre el total abonado, fue paralizada la obra, sin que conste el precio efectivo de lo ejecutado".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: CONDENAMOS a CRISTIAN H.F.A. como responsable en concepto de autor del delito continuado de ESTAFA cualificada por afectar a VIVIENDAS y por la ESPECIAL GRAVEDAD en atención a la cuantía, antes descrito, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION MENOR con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, en cuanto le sea aplicable dada su condición de extranjero, y al pago de las costas procesales.- En concepto de responsabilidad civil dimanante de dicho delito, asimismo le condenamos a satisfacer a Enrique F. F. la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTAS CINCO MIL SEISCIENTAS VEINTICINCO (4.405.625) PESETAS; a los consortes Jorge F. C. y Mª Angeles L.C. la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTAS VEINTISEIS MIL (6.926.000) PESETAS: y a los consortes Juan A. C. y Carmen B.L. la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTAS MIL

   (2.800.000) PESETAS.- ABSOLVEMOS a "CASAS URBINA MARKET S.L." de la responsabilidad civil subsidiaria que se le reclamaba.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al condenado el tiempo en que estuvo provisionalmente privado de libertad por razón de esta causa, si no se le abonó en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 528 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día seis de octubre de 2000.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 528 del Código Penal de 1973.

Se alega, en defensa del motivo, que no concurren los elementos configuradores del delito de estafa al negarse la existencia de una acción engañosa y que el incumplimiento de sus obligaciones como constructor se debieron a las complicaciones que surgieron.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado y en él se expresa que el acusado utilizando la entidad "Casas Urbina Remarket S.L.", que estaba inoperante y la ficticia "Araucaria S.L.", se comprometió a realizar determinadas obras de construcción que sabía no iba a poder cumplir, ocultando que su actuación era a título personal, y así obtuvo importantes sumas de dineros de las personas que se mencionan en los hechos que se declaran probados, aplicando parte importante del dinero obtenido a satisfacer sus propias necesidades. .

Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia de 23 de abril de 1997- que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:

1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En el supuesto que examinamos el recurrente, como bien se recoge en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, mediante una publicidad que no respondía a la realidad y aparentando actuar en nombre de unas entidades cuando lo hacía a título personal, produjo engaño en personas interesadas en la adquisición de las viviendas que ofrecía el acusado hasta el extremo que le entregaron importantes sumas de dinero que el acusado recibió siendo plenamente consciente de que no podía cumplir los compromisos de construcción que había adquirido fingiendo una solvencia de la que carecía y dedicando parte importante del dinero recibido a satisfacer sus necesidades personales.

Concurren, pues, los presupuestos que se dejan expresados para la existencia del delito de estafa, resultando bien patente la presencia del engaño bastante que le caracteriza.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido error al afirmarse una conducta dolosa en el acusado y se dice que al contratar la construcción de las viviendas de los acusadores el recurrente actuaba de buena fe cuando se refería a su condición de apoderado de las entidades mercantiles que figuraban en la publicidad.

Y para defender la existencia del error menciona el poder que le fue otorgado por la entidad mercantil CASAS URBINA REMARKET, S.L. que obra a los folios 1013 y 1014 de las actuaciones. Asimismo designa los documentos obrantes a los folios 1014 y 1014 para acreditar que estaba en trámites para la constitución en escritura pública de la Sociedad Araucaria, S.L. Y designa las declaraciones de los compradores que obran en el acto del juicio oral para acreditar que el recurrente actuaba en su propio nombre, que puso a los compradores en contacto con los arquitectos y que se ultimaron las obras de construcción de muchas de las viviendas encargadas. Se refiere para evidencia los errores que denuncia a los documentos que fueron señalados en el escrito de preparación del recurso de casación. En dicho escrito se designan como documentos que evidencian los errores del Tribunal de instancia los siguientes:

- documento de resolución de contrato y finiquito de fecha 23 de marzo de 1992 entre D. Cristian H.F.A. y D. Jorge F. C. y Dª Mª Angeles L.C., obrante al folio 43.

- documento de resolución de contrato y finiquito de fecha 10 de noviembre de 1992 entre D. Cristian H.F.A. y D. Juan Apaloaza C. y Dª Carmen B.L., obrante al folio 97.

- Certificado de compromiso de fecha 17 de julio de 1991 suscrito entre D. Cristian H.F.A. y D. Enrique F.F., obrante al folio 105.

-Contrato de ejecución de obras de fecha 14 de diciembre de 1991 suscrito entre D. Cristian H.F.A. y D. Enrique F.F., obrante a los folios 106 y 108.

- Recibo de fecha 2 de marzo de 1992 suscrito entre D. Cristian H.F.A.

y D. Enrique F.F., obrante al folio 109.

- Declaración de D. Cristian H.F.A. efectuada en fecha 26 de julio de 1993obrante a los folios 259 a 263.

- Declaración del arquitecto D. Jorge C.G. efectuada en fecha 26 de julio de 1993, obrante a los folios 345 y 346.

- Declaración del arquitecto técnico D. Manuel T.V. efectuada en fecha 2 de febrero de 1994, obrante a los folios 360.

- Listado de clientes y estado de proyectos de obra aportado por el arquitecto D. Jorge C.G. mediante comparecencia de fecha 21 de nero de 1994, obrante a los folios 364 a 368.

- Escrito de conclusiones provisionales y definitivas del Ministerio Fiscal de fecha 5 de febrero de 1996 y 22 de mayo de 1998.

- Escrito de conclusiones provisionales de D. Cristian H.F.A. de fecha 25 de septiembre de 1996.

- La totalidad de la prueba documental anticipada interesada por la defensa de D. Cristian H.F.A. en el escrito de conclusiones provisionales.

- El acta del juicio oral obrante en el rollo de la Sala.

El motivo no puede ser estimado.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Y en modo alguno puede afirmarse que concurran los presupuestos que se dejan expresados para estimar el error en la apreciación de la prueba que se invoca. Los documentos que se señalan y las declaraciones relacionadas, que carecen a todas luces de naturaleza documental, en modo alguno desvirtúan lo que se afirma en el relato histórico de la sentencia de instancia, muy al contrario vienen a ratificar y corroborar lo que se declara probado en cuanto constituyen el acerbo probatorio que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para alcanzar su convicción sobre la actuación en nombre de unas sociedades cuando realmente lo hacía a título personal y el evidente engaño que utilizó para conseguir el convencimiento de los compradores y la entrega del dinero, como se infiere de los contratos mencionados en apoyo del motivo.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por CRISTIAN H.F.A., contra sentencia de la Sección Novena de la Audiencia de Barcelona, de fecha 27 de julio de 1998, en causa seguida por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.