STS 22/2002, 21 de Enero de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 43 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado núm. 7103/96 por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil contra Luis Angel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 9 de octubre de 1999 dictó Sentencia núm. 372/99, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El 23 de octubre de 1992 se constituyó la Sociedad DIRECCION006 que tenía como objeto social la investigación desarrollo, fabricación y comercialización de productos médico-sanitarios, especialmente instrumental médico- hospitalario, productos de ortepedia, traumatología y prótesis ortopédicas.

Los socios constituyentes fueron la Empresa Nacional Santa Barbara de Industrias Militares, SA, con una participación en la mitad de las acciones del capital social, DIRECCION006 , con una participación en la otra mitad, salvo una acción suscrita por Casimiro , quien tenía una participación en la mitad del capital social de DIRECCION006 , y la otra mitad era del acusado Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales. Este fue nombrado Director Comercial de la nueva sociedad, pasando a ser, el 22 de marzo de 1993, Director General de la misma.

La actividad comercial de la sociedad creada se desarrollaba en Madrid, desde el año 1995 en las oficinas sitas en el Camino de DIRECCION007 núm. NUM004 , NUM005 .

El acusado constituyó el 28 de septiembre de 1994, junto con su mujer Sara y sus hijas Constanza y Antonieta , la sociedad DIRECCION008 , con domicilio social en la calle DIRECCION009 núm. NUM006 , de Madrid, cuyo objeto social era la distribución comercialización, importación, exportación de toda clase de productos de cosmética y de parafarmacia. por acuerdo adoptado por Junta General extraordinaria de 28 de marzo de 1995 se modificó el objeto social, añadiendo al anterior, los productos hospitalarios. En reunión del Consejo de Administración de dicha sociedad de 6 de mayo de 1996 se acordó trasladar su domicilio social al Camino de DIRECCION007 núm. NUM004 , portal NUM007 .

El 20 de julio de 1992, el acusado junto con su hija Constanza y Gonzalo , constituyeron la Sociedad DIRECCION010 , para el comercio de productos cosméticos, cambiando tal objeto social, como el de la anterior, por acuerdo de la Junta General extraordinaria universal de 6 de noviembre de 1996, en el que se trasladó su domicilio social al antes expresado de Madrid.

El 1 de abril de 1996, DIRECCION006 , representada por el acusado y por la directora financiera Alejandra subarrendó parte del local y oficinas que tenía alquilado a la entidad Nelgar Promociones SA, con la autorización escrita de ésta de fecha 12 de febrero de 1996, en el Camino de DIRECCION007 núm. NUM004 -C, NUM007 oc7a Sociedad DIRECCION008 , representada por Constanza , ocupándolo ésta en fechas inmediatas, por lo que las dependencias de ambas sociedades eran contiguas, en el piso inmueble.

Por carta de fecha 4 de julio de 1996 el acusado fue cesado de sus cargos en DIRECCION006 por incumplimientos muy graves de sus funciones de gestión de la empresa, en relación con sus actividades en la otra sociedad DIRECCION008 . Ante tal despido presentó una demanda por improcedente ante los juzgados de lo social el 30 de julio siguiente, tras celebarse sin avenencia cuatro días antes acto de conciliación.

Ante los malos resultados económicos de la sociedad DIRECCION006 , en el curso del año 1995, el presidente de ésta, Casimiro , comentó al acusado la posibilidad de desprenderse de parte del stock de productos almacenados y de abandonar la venta de aparatos de neurocirugía, que les suminstraba fundamentalmente la empresa estadounidense Radionic, con la que también tenían dificultades de suminstros y de pagos. En el primer trimestre del año 1996 se celebraron al menos, dos reuniones del equipo directivo de la sociedad a fin de estudiar los posibles remedios para reflotar su actividad económica presentándose un plan al efecto de fecha 16 de abril de 1996. Ante dicho plan, el presidente constestó por escrito el 22 de abril a los que lo elaboraron, entre ellos el acusado, sugiriéndo la dimisión del equipo directivo y la utilización únicamente de distribuidores y no vendedores directos, entre otros extremos.

El acusado en su condición de consejero delegado de la citada sociedad, de una parte, y de accionista mayoritario de DIRECCION008 , de otra, inició en las fechas referidas, una relación comercial entre ambas sociedades, ciertamente confusa, llegando a remitir a diversos clientes de la primera una carta firmada por él, como director general, comunicando que con fecha 1 de abril de 1996, había cedido la distribución de los productos Radionics y RSA a DIRECCION008 .

Así lo hizo respecto al Instituto de Radiocirugía de Barcelona, facturándole a nombre de DIRECCION008 , por unos aparatos hospitalarios ya servicios por DIRECCION006 , sin que se llegaran a abonar aquélla, al recibirse comunicación, en sentido contrario, de ésta.

La Clínica de Navarra, con sede en Pamplona, solicitó a DIRECCION006 a finales del año 1995, determinado material, que fue adquirido por ésta no en su totalidad a la empresa Radionics, iniciándose su instalación. Esta fue concluida, meses después por el técnico de DIRECCION008 , Íñigo , que antes había trabajado en DIRECCION006 , con la instalación de un pie para el acelerador lineal, adquirido por DIRECCION008 a Radionics. El acusado, aunque facturó a nombre de DIRECCION008 a todo el material entregado, sólo cobró la cuarta parte, ascienden a 12.500.000 pesetas para dicha sociedad por la instalación y lo aportado por ella, cediendo el crédito, por la cantidad restante, DIRECCION006 a la empresa fabricante Radionics.

Al estar interesado el Hospitalario Ramón y Cajal, de Madrid, en la adquisición de un generador de lesiones por termocongelación ofertó su adquisición, obteniendo el suministro de dicho aparato hospitalario DIRECCION008 . Como quiera que ésta no lo tenía a su disposición y sí existía uno en los almacenes de DIRECCION006 , el acusado puso en contacto a la sociedad DIRECCION010 , antes mencionada, con DIRECCION006 adquiriéndoselo por el precio de 3.811.340 pesetas cantidad superior a la abonada en su día por ésta para su adquisición, vendiéndolo DIRECCION008 al citado hospital, en el mes de Febrero de 1996, por 8.202.834 pesetas.

Mientras se estaban haciendo gestiones para el reflotamiento de DIRECCION006 , por su presidente y el equipo directivo, entre ellos el acusado, éste retiró del almacén de la sociedad 20 válvulas de glaucoma, el 30 de enero de 1996, y especificó en el albarán correspondiente, extendido por la encargada Pilar , que se trataba de muestras, firmándolo el 4 de abril de siguiente, retiró otras 60 unidades de dichas válvulas, modelo S-2 y una más modelo S-1 e indicó a la anterior que concretara qué era material deteriorado. Todas las válvulas retiradas del almacén correspondían a material en buen estado y no eran, en su inmensa mayoría, muestras.

Las expresadas válvulas fueron vendidas el 24 de abril de 1996, y facturadas a su nombre, por DIRECCION008 a la empresa AJL Ophtalmic, SA, con sede en Vitoria, por el precio de 1.542.000 pesetas más 108.000 pesetas de IVA, que fueron cobradas por aquélla, sin abonar cantidad alguna en tal concepto a DIRECCION006 , propietaria de las válvulas.

El día anterior 23 de abril, el acusado remitió una carta, como director general de DIRECCION006 a la Subdirección General de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo comunicando la cesión de derechos del registro sanitario del producto "Válvula Ahamed para glaucoma" de aquélla a Ophtalmic SA, junto con una carta de responsabilidad de la misma sobre dichos productos hasta la fecha de caducidad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a Luis Angel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la condena, a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a DIRECCION006 en la cantidad de un millón seiscientas cincuenta mil pesetas y al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas, en tal proporción, las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS a Luis Angel de los delitos continados de estafa y de falsedad en documentos mercantiles que le imputaba la acusación particular, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Acredítese en legal forma la solvencia o insolvencia del acusado, en la correspondiente pieza, por la instructora de la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma."

Notificada en forma la sentencia a las partes personadas se prepararon recursos de casación por las representaciones legales del acusado Luis Angel y de la Acusación Particular Sociedad DIRECCION006 , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Angel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 535 del C. Penal de 1973.

2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del subjetivo (quiere decir subtipo) agravado del núm. 7 del art. 529 del C.Penal de 1973.

3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del derecho fundametal a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la Sociedad DIRECCION006 se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley por inaplicación de los artículos 528 y 529.7ª, como muy cualificada, en relación con los artículos 3, párrafos primero y segundo, y 51, y del art. 303, en relación con el 302.2º y 9º, todos ellos del C. Penal anterior (248, 250.6º, 16, 62, 392 y 390 del vigente).

2. -Infracción de ley por inaplicación de los artículos 528 y 529.7ª, como muy cualificada, en relación con los arts. 3 párrafos primero y segundo, y 51, y del art. 303, en relación con el 302.2º y 9º todos ellos del código Penal anterior (248, 250.6º, 16, 62, 392 y 390 del vigente).

3. - Quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación; o, si se prefiere, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongurencia omisiva.

4. - Infracción por inaplicación de los arts. 528 y 529.7º del anterior C. Penal, toda vez que tiene la consideración de contrato criminalizado el de compraventa por el que DIRECCION010 (sociedad del acusado) adquirió a DIRECCION006 determinado material por el precio de 3.811.340 pesetas.

Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para la resolución del mismo, en el caso de su admisión, y solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de Enero de 2002.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, condenó a Luis Angel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y le absolvió de los delitos continuados de estafa y falsedad documental que le imputaba la Acusación particular, frente a cuya resolución judicial interponen recurso de casación, tanto el condenado en la instancia como la representación procesal de la Acusacion particular "DIRECCION006 ."

Recurso de Luis Angel .

Formaliza tres motivos de contenido casacional, debiéndose comenzar por dar respuesta al tercero que, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE). Manifesta el recurrente que a lo largo del plenario no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En su desarrollo, el recurrente reconoce que, conforme a nuestra doctrina casacional, no es posible una nueva valoración probatoria sustituyendo así la facultad que al Tribunal de instancia le confiere el art. 741 de la L.E.Crim., y que el princio "in dubio pro reo" pertence al ámbito de la valoración probatoria, y, en consecuencia, a la Sala Sentenciadora, pero no puede invocarse cuando lo alegado es la vulneración de la garantía constitucional de inocencia. Termina manifestando que estamos "ante un supuesto de inexistencia de prueba de cargo que conforme al art. 24.2 de la CE hubiera merecido un pronunciameinto absolutorio, no tanto porque la conducta de mi defendido no fuere reprochable en hipótesis, cuanto porque no se hubiere acreditado su culpabilidad en el plenario".

El motivo tiene que ser desestimado. En efecto, el tribunal de instancia contó para formar su convicción no solamente con abundante prueba testifical (conforme se admite y se analiza en el motivo), practicada en el plenario, sino con copiosa documentación que fue analizada en la Sentencia recurrida; en el juicio oral declararon Alejandra (directora financiera de DIRECCION006 ), Luis Alberto (Consejero de DIRECCION006 ), Jon (hospital de Navarra), Juan Enrique (representante de AJL Oftalmic), Lázaro (empleado de DIRECCION006 , que narró las dificultades financieras de la Sociedad y el plan de viabilidad), Asunción (trabajadora de DIRECCION006 y posteriormene de DIRECCION008 ), Íñigo (igual que la anterior), Gabriela (trabajadora de DIRECCION006 , posteriormente en DIRECCION008 ), Pilar (empleada de DIRECCION008 ), que explica el tema de las válvulas de glaucoma, redactando una serie de documentos analizados por el Tribunal de instancia, sin firmarlos. De modo que no puede decirse que exista vacio probatorio alguno, sino una valoración probatoria racional y motivada que llega a unas conclusiones fácticas que no podemos alterar por no haber gozado de la inmediación, esencial en esta materia, ni haberse vulnerado, en consecuencia, el principio fundamental de la presunción de inocencia.

El primer motivo del recurso, formalizado por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Crim., denuncia la indebida aplicación del art. 535 del C. penal de 1973, alegando la falta de concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en que el agente tenga conciencia y voluntad de disponer, como propia, una cosa que sabe que tiene que devolver, que constituye el elemento subjetivo del tipo, identificado tradicionalmente con el ánimo de lucro.

En el tercero de los hechos probados de la Sentencia recurrida se relata cómo, mientras se estaban haciendo gestiones para el reflotamiento de " DIRECCION006 ", el acusado retiró del almacén de la sociedad 20 válvulas de glaucoma (el 30 de enero de 1996), y especificó en el albarán correspondiente -extendido por la encargada Pilar -, que se trataba de muestras, firmándolo el acusado. El 4 de abril siguiente, retiró otras 60 unidades de dichas válvulas, modelo S-2 y una más, modelo S-1, e indicó a dicha empleada que concretara era material deteriorado. Sin embargo, agrega el "factum", que "todas las válvulas retiradas del almacén correspondían a material en buen estado y no eran, en su inmensa mayoría, muestras".

Las expresas válvulas fueron vendidas el 24 de abril de 1996 y facturadas a su nombre, por DIRECCION008 (soeciedad del acusado), a la empresa "AJL Ophtalmic, SA", con sede en Vitoria por el precio de 1.542.000 pesetas, más 108.000 pesetas de IVA, siendo cobradas, sin abonar cantidad alguna a "DIRECCION006 " en tal concepto, propietaria de las válvulas.

De modo que se cumplen todos los requisitos legales del tipo penal aplicado, especialmente el combatido por el recurrente, en tanto que como socio gestor y directivo de " DIRECCION006 " tiene acceso (y firma) al almacén de dicha sociedad (como se reconoce en el recurso: "a nadie se le escapa que el condenado, como Director General dela Sociedad querellante, podía haber extraído las válvulas sin firmar nada, y que tenía llave del almacén y de todas las dependencias de la empresa"); sin embargo, con esa disponibilidad retira las válvulas del almacén, previa firma de una serie de documentos descritos en el relato factual, pero ocultando que se tratan de productos aptos para la venta y comercialización (siéndolo), sino como muestras o material deteriorado, pues en otro caso tendría que haber reintegrado el importe a la propietaria de tales válvulas que era la sociedad "DIRECCION006 ", y mediante este ardid, se apodera de algo sobre lo que tiene disponibilidad como socio gestor, pero que no es suyo, y sin embargo, previa venta a otra sociedad, recibe de ésta su importe y se ingresa en su patrimonio, a través de DIRECCION008 , sociedad controlada por el acusado (perteneciente al mismo, a su mujer y a sus hijos, constituída el 28 de septiembre de 1994), y con un objeto social coincidente con "DIRECCION006 ". De modo que el ánimo de lucro resulta de la maniobra llevada a cabo por el acusado, aparentando extraer material sin valor comercial con perjuicio de la sociedad querellante, apropiándoselo y vendiéndolo a terceros, quien, tras abonar su precio, lo ingresa en su patrimonio por un conducto indirecto, sin reintegrar su importe a su legítima propietaria. Tal elemento subjetivo del injusto se prueba de forma inferencial, y tal resultado, al que llega la Sala sentenciadora es plenamente razonable, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

El segundo motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Crim., denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado séptimo del art. 529 del C.Penal de 1973, ya que reprocha la notoria importancia, atendido el valor de lo distraido ("cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación").

Ciertamente, se trata de un subtipo agravado de naturaleza objetiva, en el que hay que atender exclusivamente a la importancia de la suma apropiada o defraudada, sin que sean relevantes a tales efectos (aunque de alguna manera deben tenerse en cuenta), ni la escasez de medios económicos del sujeto activo, ni la potencialidad dineraria del sujeto pasivo, no siendo, en todo caso, valores inconmovibles sino fluctuantes en atención a circunstancias económicas, particularmente el valor real de la moneda, la inflacción y parámetros de venta en el momento de ser aplicado meritado subtipo agravado.

Con estas consideraciones, el motivo tiene que ser desestimado. La Sala sentenciadora no estimó el subtipo agravado como muy cualificado, sino como simple, e impuso la penalidad en su grado máximo (art. 528 tercer párrafo del C. Penal de 1973) por ser superior a un millón de pesetas (1.542.000 pesetas), lo que aquí debe considerarse ajustado a la entidad punitiva del art. 529.7ª, ya que el valor de la defraudación debe ponderarse en la fecha de su comisión, primeros meses de 1996, y no en el momento actual, estando conforme con la doctrina jurisprudencial de la época.

El recurso del acusado se desestima, en consecuencia, en su totalidad, imponiéndosele las costas procesales (art. 901 de la L.E.Crim.).

Recurso de DIRECCION006 .-

El primer motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Crim., por indebida aplicación de los arts. 528, 529.7ª, 3, 51 y 303 en relación con el art. 302.2º y 9º todos ellos del C. Penal de 1973, por entender cometido por el acusado un delito de estafa, en grado de frustración en concurso medial con un delito de falsedad documental mercantil, en relación con el material suministrado por " DIRECCION006 " al Instituto de Radiocirugía de Barcelona.

En los hechos probados de la Sentencia de instancia se relata cómo el acusado, tras remitir una carta a diversos clientes comunicando, como director general de la sociedad querellante en la que se exponía que había cedido la distribución de los productos Radionics y R.S.A. a " DIRECCION008 ", y así lo hizo (el acusado) respecto al Instituto de Radiocirugía de Barcelona, facturándole a nombre de DIRECCION008 , por unos aparatos hospitalarios ya servidos por "DIRECCION006 " sin que se llegaran a abonar a aquélla (DIRECCION008 ) al recibirse comunicación, en sentido contrario, de ésta ("DIRECCION006 ").

Por lo que se refiere al delito de estafa es palpable su concurrencia, en grado de frustración. En efecto, el acusado desarrolló una conducta engañosa al pretender cobrar unos aparatos servidos por DIRECCION006 al Instituto de Radiocirugía de Barcelona, facturándose a nombre de DIRECCION008 , no llegándose a consumar la comisión delictiva al comunicar la sociedad querellante lo ocurrido a la entidad compradora de los aparatos (fundamentación jurídica III., 2º, de la Sentencia de instancia). Estamos ante un delito de estafa en que el perjudicado no cocinde con el sujeto engañado, ya que el Instituto de Barcelona era quien tenía que satisfacer el importe del material suministrado, consistiendo el engaño en hacerse pasar por el auténtico acreedor en perjuicio del verdadero, ya que los aparatos hospitalarios habían sido servidos por "DIRECCION006 ", y a esa sociedad debería pagarse su importe. El acusado realizó todos los actos conducentes para la comisión delictiva, no obstante lo cual no se produjo el desplazamiento patrimonial por causas ajenas a su voluntad, al intervenir DIRECCION006 deshaciendo la engañosa confusión creada, por lo que el delito alcanzó el grado de frustración, hoy tentativa acabada conforme al C. Penal de 1995.

Procede, en consecuencia, casar la Sentencia, y condenar por estos hechos al acusado en la segunda sentencia que ha de dictarse.

Respecto al delito de falsedad documental, el motivo tiene que ser desestimado, en tanto que, conforme razona la Sentencia de instancia, la llamada falsedad ideológica del antiguo art. 302.4 del C. Penal no es punible en los parámetros del C. Penal vigente (art. 2.2), pero fundamentalmente, pues pudiera tratarse de la simulación de un documento de forma que induzca error sobre su autenticidad (art. 302.9º C. Penal de 1973), porque en los hechos probados de la Sentencia recurrida (intangibles en esta instancia casacional, dada la vía elegida por el recurrente), no se pormenoriza el contenido de factura alguna, ni se relatan los elementos fácticos de donde deducir con la claridad que exige la aplicación de un tipo penal el mecanismo de la suplantación del acreedor, pero sí dicho efecto, por lo que se configura el delito de estafa y su comisión en grado de frustración, pero no la falsedad documental, por no existir elementos reales -en el "factum"- de donde deducirla.

El segundo motivo del recurso, formalizado por idéntico cauce casacional y con la invocación como inaplicados de los mismos preceptos penales, se refiere a lo sucedido con el hospital de Navarra, con sede en Pamplona. En efecto, la Clínica Universitaria de Navarra, solicitó a " DIRECCION006 ", determinado material (en 1995) que fue adquirido por ésta, en parte, a la empresa Radionics, iniciándose su instalación. Sin embargo, los contornos fácticos en esta operación son mucho más confusos que en la anterior, ya que la instalación se culmina y completa por técnios de DIRECCION008 , quien adquirió también parte del material a la empresa norteamericana Radionics (concretamente un pie para el acelerador lineal), instalándolo la sociead DIRECCION008 , cobrando solamente la cuarta parte de la factura, no obstante la primitiva emisión de la misma, al ceder el crédito restante a "DIRECCION006 ". De modo que en este caso los hechos no pueden encuadrarse en via penal (estafa en grado de frustración), pues el aparato es instalado y pagado en distintas proporciones por ambas compañías, y distribuido su importe en razón de su respectiva contribución, con cesión de crédito, operación que si bien puede ser calificada de confusa, entra de lleno en los parámetros del Derecho privado, en donde, en su caso, deberán ventilarse las diferencias económicas, si no hubiesen sido ya aclaradas, como resultado de los hechos probados. Y respecto al delito de falsedad documental, hemos de repetir aquí las propias consideraciones que ya hemos expuesto en nuestro anterior fundamento jurídico.

En consecuencia, el motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la L.E.Crim, por no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de acusación, todo ello en referencia al contrato por el que " DIRECCION010 " compró a "DIRECCION006 " un generador de lesiones por termocongelación y un anillo para intubación por el precio de 3.811.340 pesetas que, en tesis del recurrente, era un contrato criminalizado porque desde el momento de su celebración, DIRECCION010 no tenía intención de pagar la totalidad del precio, sino únicamente la cantidad de un millón de pesetas, que es la que a la postre pagó; y al propio tiempo un contrato simulado, ya que en realidad quien tenía que adquirir aquellos aparatos no era DIRECCION010 sino DIRECCION008 , que es finalmente quien los vende al hospital Ramón y Cajal de Madrid.

El motivo tiene que ser desestimado. En primer lugar, por no aparece suficientemente concreta la imputación en el escrito de acusación (veáse apartado 4.2.2 del mismo) en donde se hace un relato cuajado de juicios de valor impropios de un proyecto de "factum" (por ejemplo, se dice: "lo absurdo, sin embargo, es...") y de calificaciones jurídicas ("es obvio que nos encontramos: bien ante un contrato simulado... bien ante un contrato criminalizado"). Y en segundo lugar, porque la Sala sentenciadora ha dado respuesta a dicha tesis acusatoria en su relato factual (último párrafo del apartado segundo de los hechos probados). En efecto, en dicho lugar se expresa que "al estar interesado el Hospital Ramón y Cajal, de Madrid, en la adquisición de un generador de lesiones por termocongelación, ofertó su adquisición, obteniendo el suministro de dicho aparato hospitalario DIRECCION008 . Como quiera que ésta (entidad mercantil) no lo tenía a su disposición y sí existía uno en los almacenes de DIRECCION006 , el acusado puso en contacto a la sociedad DIRECCION010 con DIRECCION006 , adquiriéndoselo por el precio de 3.811.340 pesetas, cantidad superior a la abonada en su día por ésta para su adquisición, vendiéndolo DIRECCION008 al citado hospital, en el mes de febrero de 1996, por 8.202.834 pesetas.

De manera que se ha dado respuesta en el "factum" a lo planteado por la acusación particular con referencia este concreto apartado de la operación, correspondiente al generador de lesiones por termocongelación (y un anillo para intubación), si bien en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada no se analizan separadamente cada una de tales operaciones comerciales, sino en su conjunto, lo que se ha subsanado mediante esta resolución judicial, en los párrafos precedentes y de lo que expondremos a continuación.

El motivo cuarto del recurso, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Crim., denuncia la indebida aplicación de los arts. 528 y 529.7 del C. Penal de 1973.

El recurrente, en su desarrollo, considera que los hechos narrados por la Sentencia de instancia en relación con la adquisición y venta al hospital Ramón y Cajal de Madrid del referido generador constituyen un delito de estafa. Sin embargo, no hay elementos fácticos suficientes para dicha calificación. En efecto, como consta en el relato factual, es DIRECCION008 quien, habiendo obtenido el suministro de dicho material (por concurso) ante referido hospital (público) hace las gestiones oportunas para su adquisición, empleando una sociedad interpuesta, controlada por el acusado, cuya actuación, ciertamente desleal para "DIRECCION006 ", pudo haber sido objeto de la calificación delictiva prevista hoy en el art. 295 del vigente C. Penal (conjuntamente con el resto de actividades descritas a cargo del acusado), si los hechos se hubieran cometido bajo la vigencia del mismo. Pero con el texto punitivo aplicado no hay estafa, ya que DIRECCION010 (la sociedad interpuesta) adquiere a DIRECCION006 el generador por cantidad mayor a la satisfecha en su adquisición por ésta (quizá ocultando el destino final de la operación, pero eso no está en los hechos probados), y de ahí la deslealtad del acusado, pero no causando perjuicio patrimonial alguno a tal compañía, coparticipada por el propio acusado, sino impidiendo una ganancia que desconocemos era consciente de ella su Consejo de administracion, para seguidamente (tras abonar 3.811.340 pesetas, según el "factum"), vender DIRECCION008 al citado hospital, como adjudicataria del suministro, el mismo aparato hospitalario por la suma de 8.202.834 pesetas (febrero de 1996).

Por las razones expuestas, se desestima el motivo.

Al estimarse el primer motivo, es procedente declarar de oficio las costas procesales del recurso de la acusación particular.

III.

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia casacional, procede condenar a Luis Angel , respecto a los hechos relatados en el "factum" en cuanto al intento acabado de cobro del suministro al Instituto de Radiocirugía de Barcelona, como autor de un delito de estafa, en grado de frustración, del art. 528 del C. Penal de 1973, en su modalidad simple, por desconocerse más datos, imponiéndole la pena de 100.000 pesetas de multa (601,01 euros), conforme al art. 74 del mismo, con arresto personal sustitutorio de diez días en caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel como autor criminalmente responable de un delito de estafa, en grado de frustracion, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de multa de 601,01 euros (100.000 pesetas), con arresto pesonal sustitutorio de diez días en caso de impago y costas procesales en la proporción que corresponda a una octava parte de las causadas, incluidas en tal proporción, las de la acusación particular, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos, tanto el condenatorio por el delito de apropiacion indebida como los absolutorios por los restantes, salvo el que es objeto de esta resolución judicial, en tanto sean compatibles con la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.