STS 445/2003, 28 de Marzo de 2003
| Ponente | D. José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2003:2147 |
| Número de Recurso | 618/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 445/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de la Acusación Particular El Banco de Sabadell, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera de 24 de mayo de 2002, que condenó al acusado Benito , por delito continuado de falsedad en documento mercantil, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte como recurrida el acusado Benito , el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Grande Pesquero y la parte recurrida por el Procurador Sr. D.º Guillermo García San Miguel Hoover.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6186 de 2001, contra el acusado Benito y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha 24 de mayo de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que el acusado Benito , sin antecedentes penales y en prisión provisional por la presente causa, llevó a cabo los siguientes hechos, durante el año 2001:
1º.- En fecha 13 de mayo, aperturó a su nombre en la sucursal de la Banca March SA sita en la calle General Luque de Inca, localidad en la que en aquella fecha se hallaba domiciliado, la cuenta nº 0061-0249-14-0001220270. En fecha 18 de junio, conjuntamente con su esposa Sonia , abrió la cuenta nº 0061-0249-13-0001280273.
En su cuenta corriente personal, el 13 de junio ingresó un cheque nominativo del Westdeutsche Landesbank Central, datado el 2 del mismo mes, librado contra la cuenta 0000260067 de la que es titular Axa Colonia Versicherung AG, por importe de 650 marcos alemanes y sobre el que figuraba estampada la mención "Max 2000 DM/ 1022 EUR", el cual enviado en gestión de cobro por Banca March, fue atendido por el banco librado alemán.
En la cuenta de titularidad indistinta, el 20 de agosto y 7 de septiembre, ingresó sendos cheques nominativos, datados el 14 y el 30 de agosto, en los que figuraba como banco librado el precedentemente citado, y, al igual que el anterior, contra la misma cuenta por importes respectivos de 9.890,20 y 18.990 marcos alemanes, cuyo contravalor ingresó directamente la Banca March en cuenta, disponiendo el acusado en fechas inmediatamente posteriores de un total de 2.444.607 ptas.
2º.- En fecha que no consta, y a solicitud de Benito , D. Cornelio , clientes del banco de Sabadell y a su vez empresario del grupo editor del periódico de lengua alemana "El aviso" y para el que prestó el acusado servicios de instalación de equipos informáticas, efectuó una gestión telefónica -a suerte de presentación de Benito -acerca de D. Carlos , gestor de cuentas de la sucursal sita Avda. Jaime III de esta Ciudad, informándole del interés del hoy acusado en abrir una cuenta y rogándole que le atendiera dado que el Sr. Carlos hablaba alemán, idioma en el que, con mayor facilidad se expresaba el acusado.
En fecha 25 de octubre , Benito , y su citada esposa aperturaron en la sucursal dicha la cuenta corriente nº NUM000 , ingresando la cantidad de 2.471,75 euros, cuenta que, a fecha 29 de noviembre, presentaba un saldo deudor de 1.798,64 euros. En esta tesitura:
A) El 29 de noviembre, ingresó en ella un cheque nominativo en el que figuraba como Banco librado el inicialmente referido, y, por igual, contra la misma cuenta corriente, por importe de 29.900 marcos alemanes, con datas de 19.11.2001 y 28.11.2001.
El 4 de diciembre, ingresó otro cheque de idénticas características, datado el 22.11.2001, por importe de 59.800 marcos alemanes.
El 10 de diciembre, efectuó nuevo ingreso de otro cheque, de idénticas características, por importe de 39.700 marcos alemanes, datado el día anterior.
En fecha que no consta, hizo nuevo ingreso en su cuenta de cheque, de idénticas características, datado el 10-12-2001, por importe de 92.500 marcos alemanes.
b) El contravalor en euros de los tres primeros cheques referidos, fué directamente ingresado por el Banco de Sabadell en la cuenta corriente aperturada por el acusado, quien fue sucesivamente disponiendo en su favor de una cantidad aproximada a los 40.000 Euros, sin que conste cumplidamente acreditada.
3º) Excepción hecha del cheque por importe de 650 marcos, los restantes eran absolutamente inauténticos; el color (azul) de los cheques no se correspondían con el original, carecían del sello y logotipo del titular de la cuenta contra la que se libraron, estaban emitidos en marcos cuando desde octubre eran librados por Axa en euros, la firma imitaba a la de anterior apoderado, y cuando menos, habían sido rellenados parcialmente por el acusado.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Benito , en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 2 años de Prisión, multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de seis euros, sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, a la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las devengadas por las acusaciones particulares.
Y debemos absolver y absolvemos a Benito del delito de estafa agravada, en continuidad delictiva, de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, lo serán de abono los días de privación de libertad sufridos por esta causa.
Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por la representación de la acusación particular El Banco de Sabadell, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular El Banco de Sabadell, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo dela art 851.3º de la LECr, en el que se sostiene que no se incluyó en el fallo de la sentencia la condena relativa a la responsabilidad civil del Sr. Benito .
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 248 del CP
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr por error en la apreciación de la prueba.
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- La representación de la parte recurrida Benito , se instruyó del recurso impugnando el mismo. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de marzo de 2003.
Al amparo del art. 851.3º de la LECr se denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la indemnización de 40.741,99 ¤ que, como responsabilidad civil, se había solicitado en las conclusiones definitivas, omisión que podía subsanarse en esta sede casacional al haberse formulado también una queja por razones de fondo, desarrollándola en el motivo siguiente en el que se impugna la sentencia por haber absuelto al acusado del delito de estafa.
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- La incongruencia omisiva implica ciertamente la no resolución de una cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo suscitada en las actuaciones, debidamente expuesta por las partes en sus conclusiones definitivas, porque éstas marcan en todos los sentidos los límites del debate judicial.
El vicio de incongruencia, por silencio de la resolución judicial, puede lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque puede interpretarse, en algunos casos, como desestimación tácita o implícita, cuando exista un específico pronunciamiento sobre cuestiones contrarias e incompatibles con la omitida o excluyentes de ésta. En estos casos tanto la jurisprudencia de esta Sala como la del TC vienen exigiendo que de la resolución se infiera razonablemente no sólo que el órgano judicial haya valorado la pretensión deducida sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita. (SSTS 120/97 de 11 de marzo y 619/97 de 29 de abril y SSTC 4/94, 169/94 195/95, 26/97 y 74/99).
Así sucede en el presente caso en el que se infiere, con toda claridad, que la combatida deniega la indemnización pedida por estimar que los hechos no eran constitutivos de estafa. Así las cosas la queja no podría prosperar sino tiene éxito la que se formula en el motivo siguiente.
1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 248 del CP, por inaplicación indebida.
Se aduce que los hechos probados contienen todos los elementos del delito de estafa y sin embargo se dicta una sentencia absolutoria. Se argumenta que existían motivos suficientes para aceptar los cheques y abonarlos en la cuenta del acusado por cuatro razones: 1ª) El acusado abrió una cuenta en el Banco Sabadell con un cheque auténtico 2ª) los cheques pertenecían a una entidad prestigiosa, 3ª) El acusado procuró dar una apariencia de arraigo ate el Banco; y 4ª) Los cheques tenían apariencia de auténticos. Esas cuatro razones provocaron una confianza que determinó que los cheques fueron abonados en la cuenta del acusado, sin esperar a que los mismos fueran confirmados por la división internacional del Banco, siguiendo las pautas de agilidad y celeridad en este tipo de operaciones.
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- El motivo no puede prosperar pues en el factum, como alega el Ministerio Fiscal al impugnarlo, no existe la menor alusión a la existencia de engaño suficiente. Así lo afirma la combatida en el fundamento segundo tras un correcto y detallado análisis de los requisistos del delito de estafa.
Argumenta la sentencia impugnada que por más que el tráfico jurídico-mercantil, singularmente el bancario, se halle presidido por las notas o principios de confianza y buena fé, en este caso fue la negligencia, el abandono o descuido, cuando no una política empresarial agresiva de las entidades bancarias, lo que facilitó de forma determinante y relevante el traspaso patrimonial, al no activar los mecanismos de autotutela, tendentes a una comprobación que es habitual en el concreto trafico y que les era exigible por su cualificación empresarial.
Fundándose, entre otras razones, en que recibidos los cheques en gestión de cobro, lejos de aguardar la confirmación de abono por parte del banco alemán- lo que, de ordinario precisa entre seis y diez días- el Banco de Sabadell ingresó directamente el contravalor de sus importes en la cuenta del acusado, en contra de la pauta habitual de actuación, como reconocen sus propios empleados, aunque se intentara justificar en la confianza que había generado el acusado basada en que fue presentado y recomendado al banco por otro cliente de la misma entidad bancaria y porque hizo un ingreso inicial, de 2471´75 euros. La escasa consistencia de la pretendida solvencia del acusado se puso de manifiesto -según la Sala a quo- por las propias declaraciones de quien los presentó al banco que fue, pura y simplemente, por sus dificultades idiomáticas y en razón a prestar puntuales servicios informáticas para su grupo empresarial, ciertamente satisfactorios, empero sin hallarse en nómina en la empresa, descartando absolutamente que ofreciera en su nombre garantía alguna, a lo que se une que en la fecha del ingreso del primer cheque falso, la cuenta aperturada un mes antes ofrecía un saldo deudor de 1.798,64 ¤ con lo que se infiere que la "solvencia" del acusado quedaba circunscrita a la de ser un recientísimo cliente, extranjero, que autónomamente desempeñaba servicios para otro cliente del banco y a su vez deudor del banco mismo. No parece que tales circunstancias -añade la sentencia- pueda, objetivamente, erigirse en estímulo eficaz como para ingresar, directamente en su cuenta, la elevadísima suma resultante de los tres primeros cheques, por resultar ser una completa aventura el "cómo" y "cuándo" resarcirse de su importe, caso de ofrecerse fallidas la operaciones que documentaban.
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- Antes y después de la LO de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa y, desde luego en el CPde 1995, el requisito fundamental del delito es el engaño, que es su elemento más significativo esencial y definitorio y que tiene que ser antecedente, causante y bastante (Entre muchas, SS 104/2001 de 30 de enero y 46/2003 de 24 de enero).
La sentencia a quo se ajusta a esta doctrina y recuerda que el engaño ha de ser proporcional a la consecución de los fines propuestos, valorándose su idoneidad tanto por módulos objetivos como subjetivos -idoneidad abstracta y concreta-, doble módulo que desempeña un función determinante, pues el engaño que pueda ser creíble para la generalidad de personas y ser base de una estafa, no sería idóneo frente a profesionales y especialistas en la materia, que no desplieguen la diligencia debida en atención a las circunstancias del caso, como sucedió en el enjuiciado.
La absolución por el delito de estafa es jurídicamente correcta y fundada y cumple el canon de racionalidad constitucional y procesalmente exigidas. La absolución implicaba el fracaso de la pretensión indemnizatoria.
Este segundo motivo ha de ser desestimado y, en consecuencia, también el primero.
Al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, invocándose tres clases de documentos que, a juicio del recurrente, lo demuestran: son los cheques, el movimiento de la c/c del acusado y el informe del Banco de España. Ninguno de ellos ha sido desconocido por la sentencia impugnada, ni ninguno prueba lo que se pretende porque no acreditan el error evidente de algún dato fáctico por su propio y liteorsuficiente poder demostrativo directo, ni necesidad de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones (SS 1139/2000, de 27 de junio, 1241/2001 de 20 de junio y 111/2003 de 3 de febrero).
Los cheques han sido descritos examinados y analizados por la Sala a quo sin hacer ninguna afirmación que los contradiga y los ha valorado, por sí mismos, como constitutivos de un delito de falsedad, que nadie ha recurrido y son ajenos al presente recurso de casación; por el contrario, la Sala los ha considerado inidóneos para generar el engaño bastante para constituir un delito de estafa con el amplio y fundado razonamiento analizado en el motivo anterior. Es de esa valoración de la que discrepa el recurrente, sin posibilidad de que puede tener éxito en el marco casacional planteado.
El movimiento de la cuenta del acusado puede acreditar, como se sostiene en el recurso, que la cantidad de la que el acusado dispuso no fue aproximadamente de 40.000 euros, como dice la sentencia, sino exactamente de 40.741 euros. La cuestión, como dice con razón el Ministerio Fiscal, es completamente indiferente, como se sigue de que el propio recurrente ni siquiera haya pedido que se modificara en este punto. La irrelevancia, ahora, de que sea una u otra cantidad, es la inexistencia de responsabilidad civil al no haberse condenado por estafa.
Con la invocación el informe del Banco de España lo que se pretende afirmar es que el abono por el Banco de Sabadell de los cheques falsos, entregados por el acusado, no supuso falta de diligencia ni descuido y que, en consecuencia, el engaño hecho por aquel al Banco era bastante para la estafa. Del informe se deduce que, aunque el Banco pudiera abonar los cheque falsos sin pedir la conformidad al librador extranjero, ello no empece a su carencia de precauciones por no comprobar que el supuesto banco librador extranjero había emitido cheques de color distinto a los presentado, que de éstos no había sello ni logotipo y que la firma imitada era la de un apoderado anterior. El informe no altera la tesis de la sentencia recurrida.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de la acusación particular Banco de Sabadell, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con fecha 24 de mayo de 2002, en causa seguida al acusado Benito , por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, con la pérdida del depósito que constituyó en su día.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D.José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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