STS 467/2004, 12 de Abril de 2004

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Benito, súbdito belga que a la sazón tenía 40 años, como autor de un delito de estafa agravada por su cuantía y sin circunstancias, a la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de treinta euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

En 1997, traspasó un local que poseía en arriendo hasta 1999 mediante un documento en el que hacía constar la vigencia de tal arriendo hasta 2019 percibiendo 16.000.000 pts. Se le absolvió por un delito de falsedad en documento privado.

Ahora recurre en casación por ocho motivos que hemos de rechazar.

Comenzamos examinando los cinco últimos relativos a quebrantamiento de forma.

Vemos en primer lugar el motivo 4º, único en el que el vicio procesal alegado se coloca en un momento anterior al de la celebración del juicio oral.

Por la vía del nº 1º del art. 850 LECr se denuncia denegación indebida de prueba, concretamente la declaración de un testigo, Fidel.

No puede prosperar este motivo porque la parte ahora recurrente no observó las normas procesales reguladoras de esta materia.

En el procedimiento penal abreviado vigente en aquellas fechas, cuando para el juicio oral se rechazaba algún medio probatorio, no cabía recurso contra la correspondiente resolución, sin perjuicio de que la parte pudiera reproducir su petición al inicio del juicio oral (art. 792.1, párrafo 2, del texto anterior), concretamente en el llamado turno de intervenciones del art. 793.2.

En este caso se presentó escrito de la defensa del acusado, aquí recurrente, en solicitud de que se recibiera declaración al referido testigo, petición que fue rechazada. Pero en el citado turno de intervenciones nada pidió esta parte sobre tal testifical, limitándose a presentar un acta notarial en el que aparecían las manifestaciones de dicho Don. Fidel, documento que fue unido al procedimiento y aparece en las actuaciones a continuación del acta del juicio, lo cual, a efectos procesales constituye una aceptación tácita de la anterior resolución denegatoria de la práctica de esta diligencia.

Y en cuanto al fondo del asunto, conviene precisar aquí que con la declaración de tal testigo se pretendía acreditar que, con posterioridad a los hechos por los que la Audiencia Provincial condenó, existieron determinadas gestiones por parte de los querellantes, que no podían desvirtuar las conclusiones que sobre la apreciación de la prueba quedaron expuestas en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida. Así lo dice correctamente esta misma resolución en el último párrafo de tal fundamento de derecho 1º. El delito había ya quedado consumado con anterioridad a esas gestiones, con lo que, según el recurrente, dichos querellantes intentaban arrendar a algún tercero el local referido a un precio de traspaso que les cubriera de los perjuicios sufridos.

Hay que desestimar este motivo 4º.

Pasamos ahora al estudio de los otros cuatro motivos relativos a quebrantamiento de forma en los que se denuncian defectos procesales que se dicen cometidos en la propia sentencia recurrida.

En el motivo 5º al amparo del inciso 1º del nº 1º del art. 851 LECr se alega que los hechos probados no fueron claros y terminantes, sin concretarse dónde radica la oscuridad pretendida.

Sólo podemos contestar diciendo que la simple lectura del relato de tales hechos probados permite comprender con la necesaria claridad aquellos extremos que sirven como fundamento de la condena.

Rechazamos también este motivo 5º.

En el motivo 6º se denuncia la existencia de contradicción en los hechos declarados probados en la resolución de instancia con base en el inciso 2º del mismo nº 1º del art. 851 LECr.

Ha de desestimarse también, puesto lo que aquí se alega es una pretendida contradicción entre ese relato de hechos probados de la sentencia recurrida y lo que dice el contrato de arrendamiento que prohibía expresamente el traspaso del local, no una contradicción interna, es decir, entre los mismos términos de esos hechos probados, que es lo sancionado como quebrantamiento de forma en este inciso 2º del art. 851.1º.

En el motivo 7º, también acogido a este nº 1º del art. 851 LECr, ahora a su inciso 3º, se dice que hubo consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Se cita como expresión constitutiva de tal vicio procesal la siguiente: «...el acusado, con la finalidad de obtener un beneficio ilícito ... llegando incluso a remitirles vía fax una copia de contrato falaz confeccionado "ad hoc..."».

Se trata sólo de una parte del relato de hechos probados que, correctamente redactado, sirvió para condenar a Benito. En tal expresión no se recoge ningún concepto jurídico. Y, ciertamente, ese relato, en su totalidad, determina la condena de este señor, que es lo que ocurre siempre que hay una sentencia penal con un pronunciamiento sancionador.

También desestimamos este motivo 7º.

El último de los motivos del presente recurso, también sobre quebrantamiento de forma, se ampara en el nº 3º del art. 851. Se denuncia aquí que la sentencia recurrida no se pronunció sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa. Concretamente se dice que no resolvió sobre la cuestión de la testifical propuesta y rechazada, aquella a la que nos hemos referido antes al examinar el motivo 4º, la declaración del testigo Fidel.

Esta norma procesal sanciona la llamada incongruencia omisiva, que existe cuando el tribunal no resuelve todas aquellas cuestiones que han sido sometidas a su consideración. Pero, de todos es sabido cómo ningún tribunal tiene obligación de contestar a cada uno de los argumentos utilizados por las partes en defensa de sus respectivas posiciones en el proceso. Ha de resolverse cada una de las cuestiones jurídicas (o pretensiones) esgrimidas por las diferentes partes, con la argumentación que sea necesaria para que, respecto de cada una de ellas, quede debidamente justificada la posición adoptada. Esto lo cumple la sentencia recurrida.

Lo que aquí se plantea no es una cuestión jurídica, sino fáctica, en cuanto que se refiere a un tema de prueba. La Audiencia Provincial no tenía el deber de contestar a este punto en concreto, que ya había quedado resuelto en el trámite anterior cuando la prueba se había denegado. Recordamos aquí lo dicho al examinar el citado motivo 4º: en realidad no se impugnó en la instancia esa denegación de prueba.

Ciertamente no hubo incongruencia omisiva.

Desestimamos también este motivo 8º.

1. Examinados ya todos los motivos relativos a quebrantamiento de forma, pasamos a examinar los que plantean cuestiones de fondo.

Comenzamos por el motivo 3º, acogido al nº 2º del art. 849 LECr, en el que se aduce error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por la documental aportada en el juicio oral, el acta notarial en el que constan las manifestaciones del tantas veces ya referido Fidel, el testigo propuesto y denegado por la Audiencia Provincial.

2. Según se deduce del propio texto del mencionado art. 849.2º y de la propia naturaleza del recurso de casación, para la aplicación de tal norma procesal es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental ( o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. En el caso presente faltan los tres últimos requisitos que acabamos de indicar, pues el acta notarial en el que aparecen las manifestaciones de un testigo, aunque es una prueba documental, en cuanto tal sólo sirve para acreditar que una determinada persona ante un notario hizo en un momento determinado algunas manifestaciones; pero no tiene aptitud para acreditar que lo que tales manifestaciones contienen se corresponden con la realidad de los hechos. Y, además, no acredita nada que esté en contradicción con lo que se afirma como ocurrido en los hechos probados de la sentencia recurrida.

   También rechazamos este motivo 3º.

1. En el motivo 1º, acogiéndose al art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, así como del relativo a la tutela judicial efectiva del mismo art. 24 en su apartado 1.

Se dice que fue gravemente vulnerado tal derecho a la presunción de inocencia al haberse incorporado como documento esencial para su condena lo que es sólo una fotocopia, supuestamente falsa.

Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede, en principio, revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto a las exigencias propias de la inmediación procesal.

En el caso presente, como es obligado y afortunadamente constituye ya un uso judicial comúnmente observado, la sentencia recurrida nos dice la prueba utilizada para condenar, concretamente la testifical practicada en el juicio oral consistente en las declaraciones de las dos víctimas, D. Gabriel y Diana, las del testigo D. Carlos Francisco, representante de la sociedad propietaria del local arrendado, y la documental consistente en el contrato único de arrendamiento con duración de cinco años, que vencían en 1999, y en el fax remitido por el acusado a Bélgica, a los dos querellantes referidos, en el que se hacía constar un contrato falsificado en el que esa duración se fijaba en 25 años, hasta el 2019.

2. Estimamos que una condena con tal prueba es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia:

   1. Ciertamente tal prueba existió, como hemos podido ver al examinar las diferentes actas del juicio oral -la relativa a la primera práctica de prueba anticipada, la celebrada el 28.5.2002, donde consta la declaración de los dos querellantes, que habían venido de Bélgica para la celebración del juicio que hubo de suspenderse ante la incomparecencia de otro testigo, y la referida a aquella otra en que declararon el acusado y el testigo D. Carlos Francisco-, así como esos dos documentos que aparecen unidos al escrito de querella como documento nº 1º (fax del folio 12) y nº 10 (fotocopia, reconocida en el juicio oral por el citado testigo D. Carlos Francisco, folios 31 a 34).

   2. Ninguna duda hay acerca de que esta prueba fue aportada al procedimiento con todas las garantías propias del acto solemne del juicio oral como testificales y documentales.

   3. Por último, hemos de afirmar también que nos encontramos ante una prueba razonablemente suficiente, sin que al respecto tengamos nada que añadir aquí específicamente, pues basta la lectura de ese fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida para comprender que los medios de prueba antes referidos y sobre los que allí argumenta la Audiencia Provincial han de considerarse bastantes para justificar la condena aquí recurrida.

3. Para finalizar el examen de este motivo contestamos a lagunas de las alegaciones hechas en este motivo 1º y que nos quedan por responder:

   1. Respecto de la denuncia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE, nada podemos decir aquí, porque se trata de una invocación meramente retórica, sin desarrollo ninguno en el escrito de recurso, como bien dice el Ministerio Fiscal.

   2. Con relación a la denuncia por violación del principio "in dubio pro reo", tampoco concretado en el contenido de este motivo, contestamos también en los mismos términos indicados por el Ministerio Fiscal, diciendo simplemente que el tribunal de instancia no tuvo duda alguna sobre ninguno de los elementos fácticos que sirvieron de base a la condena aquí recurrida, por lo que tal principio no puede tener aplicación alguna en este trámite de la casación.

   3. Nos afirma el recurrente que fue "gravemente vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haberse incorporado como documento determinante de su imputación lo que no pasa de ser una simple fotocopia, supuestamente falsaria, pero respecto de la que no se reconoce, por el contrario, la intervención del Sr. Benito como autor de la falsedad".

   Contestamos en los términos siguientes, con relación a cada uno de esos dos documentos aportados con el escrito de querella y que, como ya hemos dicho, sirvieron para condenar al aquí recurrente:

   1. El documento nº 10 (folios 31 a 34) es una fotocopia, ciertamente, pero adverada en el juicio oral por el testigo D. Carlos Francisco cuando al inicio de sus manifestaciones contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal, dejando claro que el arriendo del local finalizaba en 1999 y que no hicieron contrato posterior ampliando su duración, extremo sustancial de tal documento en cuanto prueba de cargo en el presente proceso.

   2. El otro documento importante que sirve de base para la condena, el aportado como nº 1 al escrito de querella (folio 12), ciertamente fue el fax, reputado como falso en la propia sentencia recurrida (párrafo 4 del fundamento de derecho 1º), por cuya falsedad acusaron el Ministerio Fiscal y los querellantes, con absolución por parte de la Audiencia Provincial; pero tal absolución no fue por razones que tuvieran que ver ni con su veracidad ni con la participación del acusado en los hechos, sino porque el delito por el que se acusó -falsedad en documento privado del art. 395- es incompatible con el de estafa, pues, cuando concurren los dos, éste absorbe a aquél, pues la falsedad, que forma parte del elemento "engaño bastante" requerido para la estafa (art. 248) no puede ser tenido en cuenta dos veces para sancionar penalmente: lo impide el principio "non bis in idem". Se trata de un concurso de normas (art. 8.3º CP), tal y como lo explica correctamente el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida.

   Este documento nº 1º (fax) es un documento falso en cuanto que no responde a la realidad y no puede servir de medio de prueba en el seno de las relaciones de orden civil propias del contrato de arrendamiento del local de negocios (lo decimos aquí a los efectos de la resolución del presente recurso y para contestar a las alegaciones de la parte recurrente). Sin embargo, tal documento falso fue legítimamente utilizado en la resolución aquí impugnada como elemento fundamental para acreditar la realidad del engaño, junto con las declaraciones de los testigos, los dos querellantes y D. Carlos Francisco, y demás documentos adjuntados al escrito de querella. De todo este conjunto de medios probatorios dedujo la sentencia recurrida la forma en que se desarrollaron los hechos que desembocaron en el desembolso de 16.000.000 pts. y otras cantidades complementarias por parte de tales querellantes. Todo queda perfectamente explicado en el mencionado fundamento de derecho 1º, párrafo 4, de la resolución de instancia, con argumentos que no pueden dejar duda sobre la falsedad del contenido del mencionado fax. Además, el propio acusado en el acto del juicio oral, si bien dice que él no envió ese fax a Bélgica, sí reconoce que "el documento se lo dio al matrimonio con todos los papeles para que los mandara a Bélgica para traducir". Así lo podemos leer en la hoja 2 (anverso) del acta manuscrita del juicio oral, con referencia, sin duda, a este documento nº 1 del folio 12 por el que se le acababa de preguntar (final del reverso de la hoja 1).

   Rechazamos así este motivo 1º.

Nos queda por examinar sólo el motivo 2º, amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, lo que nos obliga a todos (recurrente, recurridos y Tribunal Supremo) a respetar el contenido del relato de hechos probados, por lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal.

Se dice en el encabezamiento que hubo infracción de ley, concretamente de los arts. 26, 248, 249 y 250.1.6º CP, si bien después, en el desarrollo, sólo se habla como vulnerados a los arts. 26 y 248.

Contestamos de la forma siguiente:

1. En primer lugar hay que decir que conforme a tal relato de hechos probados, es claro que concurren los diferentes elementos del delito de estafa conforme a la definición que nos ofrece el art. 248.1

   1. Hubo desde luego engaño consistente en haber falseado un dato tan importante en un contrato de arrendamiento como lo es el tiempo de duración del mismo, inventándose un nuevo contrato (fax) según el cual habría de concluir el arriendo falseado nada menos que veinte años después del final realmente pactado. Contrato falaz confeccionado "ad hoc", podemos leer en tal relato con referencia a aquel que se remitió por fax. Es indiferente cómo se enviara a Bélgica tal fax, así como que lo enviaron los propios belgas querellantes o el mismo acusado. Lo importante es que existió y sirvió para hacer ver a Gabriel y Diana (los querellantes) que su negocio de explotación del restaurante "Palacio del Mar" tenía una perspectiva de muchos años y no sólo de los dos que quedaban para concluir el periodo de arrendamiento pactado.

   2. Tal engaño ha de considerarse bastante para mover la voluntad de los sujetos pasivos del mismo, el matrimonio belga que iba a adquirir la cualidad de arrendatario. Interesa concretar aquí el mecanismo de adquisición de tal cualidad de arrendatarios. Los primeros arrendatarios, el propio Benito y su esposa habían constituido una sociedad mercantil para la explotación del local arrendado, conforme a lo convenido con la empresa arrendadora en el propio escrito de arrendamiento (cláusula 2ª, párrafo 3), cláusula que preveía (párrafo 2) la terminación del alquiler el 30.4.99 sin posibilidad de prórroga legal. Había en el propio documento escrito una prohibición de traspasar o subarrendar (cláusula 7ª), y la transmisión se hizo mediante la enajenación de la sociedad limitada Peanut S.L. (folio 51), constituido por Benito y su esposa, en favor del otro matrimonio de Gabriel y Diana, tal y como consta documentado en la escritura notarial de 3.4.98 (folios 20 y ss). Todo hubiera sido correcto si realmente el arriendo hubiera sido pactado hasta el año 2019; pero no fue así, y este engaño fue el que movió la voluntad de los adquirentes de la citada sociedad limitada. Al respecto nos remitimos a lo que la sentencia recurrida dice sobre esta nota de "bastante" que ha de acompañar al engaño, eje del delito de estafa (fundamento de derecho 1º, en sus cinco penúltimos párrafos). Ciertamente, sin tal dato esencial, falsificado, relativo a la duración del arrendamiento, los belgas no habrían pagado esa importante cantidad de dinero (16 millones de pesetas más gastos) a Benito.

   3. Esa maniobra engañosa fue la que produjo el consiguiente error en el matrimonio belga referido, quienes habían comprobado cómo el matrimonio que les cedió el arriendo venía explotando el negocio en el propio local arrendado.

   4. Y por tal error provocado por el citado engaño bastante abonaron los 16.000.000 pts. y otras cantidades por un total de 1.561.556 pts. por otros conceptos derivados del traspaso. Este fue el acto de disposición exigido en esta definición del art. 248.1 CP.

   5. Acto de disposición en perjuicio propio, en el caso presente.

   6. Todo lo cual revela asimismo la concurrencia del dolo, o actuación del acusado con el conocimiento de que en su comportamiento concurrían esos cinco elementos objetivos que acabamos de reseñar. Ninguna duda se ha planteado al respecto.

   7. Como tampoco cabe duda alguna sobre la realidad del ánimo de lucro como elemento motor de todo este mecanismo de defraudación. Ánimo de lucro y lucro efectivo en el caso presente en el cual el delito de estafa quedó consumado.

   En conclusión, hubo un delito de los definidos en tal art. 248. Es más, en su modalidad agravada del nº 6º del art. 250.1, en atención al importante valor de la defraudación, los 16 millones obtenidos por el acusado, lo que supera con exceso lo previsto por esta sala para la mencionada agravación específica. Esto último no ha sido impugnado en el presente recurso.

2. La otra impugnación efectuada en este motivo 2º se refiere al art. 26 CP.

   Dice tal art. 26: "A los efectos de este código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica".

   Se trata de la definición auténtica de este concepto para aquellos casos en que el CP lo utilice. Aquí habría tenido que aplicarse si, como pidieron las acusaciones, se hubiera condenado por el delito de falsedad en documento privado del art. 395, cosa que no ocurrió. Entonces podría haberse discutido si ese fax del folio 12 era o no documento a los efectos de tal tipo delictivo. Pero la sentencia recurrida sólo condenó por estafa, y aunque ese fax se utilizó como medio para engañar, en este delito, en la definición de estafa no aparece este concepto de documento (se habla en la figura agravada del art. 250.1.4º, no aplicada al caso).

   Por lo demás, nos remitimos a lo que hemos dicho al final del fundamento de derecho anterior, en el apartado b) donde queda explicado cómo un documento falso, aun no considerado como objeto de un delito de falsedad, puede ser un elemento constitutivo de la maniobra engañosa propia de la estafa. Es más, lo es con mucha frecuencia.

   También desestimamos este motivo 2º, único que nos quedaba por examinar.

Conviene responder aquí a un escrito presentado por la acusación particular en el trámite de este recurso de casación, en el que pide prórroga de la anotación preventiva del embargo ya practicado, al encontrarse próxima la fecha del transcurso de los cuatro años de su vigencia.

El art. 590 LECr ordena que todo lo relativo a fianzas y embargos se tramite en pieza separada, lo mismo que dice el 519 respecto de las diligencias sobre prisión provisional.

Estas piezas separadas han de quedar en la Audiencia Provincial cuando se remiten aquí las actuaciones principales para el trámite del recurso de casación, precisamente para que pueda el tribunal de instancia resolver si alguna cuestión se plantea sobre estas materias.

Tal petición de prórroga sobre anotación preventiva fue indebidamente presentada ante esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que carece de competencia para resolver sobre estas materias.

III.