STS 1136/2002, 17 de Junio de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Valdemoro instruyó Procedimiento Abreviado con el número 21/99, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 21 de enero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Adolfo , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando como Administrador único de "DIRECCION000 .", los días 22 y 30 de septiembre de 1995 suscribió un contrato de compraventa con Benedicto y Juan Antonio ; contrato formalizado el día 9 de octubre de dicho año. En dicho contrato privado el acusado se comprometía a la construcción y entrega de tres viviendas y tres plazas de garaje del edificio que, según expuso a los compradores pensaba construir en la calle DIRECCION002 en unos terrenos propiedad de Humberto y esposa sobre los que tenía derechos de edificación por contrato privado innominado de cesión de suelo de fecha 27 de abril e 1995. El acusado recibió de los compradores la cantidad de once millones de pesetas en el acto y seis letras de cambio de 1.500.000 pesetas cada una con vencimiento en febrero, mayo, septiembre y diciembre de 1996 y marzo y junio de 1997.- Una vez los efectos en su poder, el día 25 de octubre 1995, el acusado los endosó a DIRECCION003 ., proveedor del acusado con el cual tenía una deuda de once millones de pesetas; efectos cobrados por DIRECCION003 .- El día 23 de noviembre de 1995 el propietario de los terrenos sitos en la DIRECCION002 rescindió notarialmente la cesión de los mencionados terrenos, haciendo uso de la condición resolutoria prevista en el contrato privado de 27 de abril de 1995 dado que el acusado había incumplido absolutamente las obligaciones establecidas en el mismo; incumplimiento que databa del mes de mayo de 1995, y por lo tanto anterior a la realización del contrato privado de compraventa con los Sres. Benedicto y Juan Antonio . La resolución del contrato innominado de cesión de suelo fue notificada notarialmente el día 23 de noviembre de 1995 a la sociedad "DIRECCION000 ." en la persona de un empleado de la misma.- Así mismo, con fecha de 27 de noviembre de 1995, DIRECCION000 . recibió de DIRECCION001 . la cantidad de 1.880.000 pesetas mediante un efecto con vencimiento el 24 de febrero de 1996, en concepto de Impuesto Sobre el Valor Añadido, correspondiente a las facturas de compraventa de fecha 22 y 30 de septiembre de 1995.- Los compradores no han recibido ni las viviendas ni las plazas de garaje ni la devolución de las cambiales ni el metálico entregado".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Adolfo , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa anteriormente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, pago de costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Benedicto y a Juan Antonio en la cantidad de 14.380.000 pesetas.- Para el cumplimiento de la pena se le abona el tiempo que ha estado prisión provisional por esta causa.- Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil"

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a la esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por Adolfo y la Sociedad DIRECCION000 ., se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal.

   El recurso interpuesto por Benedicto , Juan Antonio y DIRECCION001 . se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de junio de 2002.

RECURSO INTERPUESTO POR Adolfo Y LA SOCIEDAD DIRECCION000 .

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal.

Se niega la existencia de engaño y se alega que el contrato de cesión del suelo obrante en las actuaciones nació en el mes de abril de 1995 y se rescindió en el mes de noviembre, siendo el contrato firmado entre querellantes y querellado del mes de octubre, es decir, antes de que se rescindiera el contrato de cesión sobre el solar.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y lo que se alega, por el recurrente, en defensa de su recurso, coincide con lo que se dice en los hechos que se declaran probados ya que ciertamente la rescisión notarial de la cesión del solar se produjo en el mes de noviembre y el contrato se había formalizado entre querellantes y querellado en el mes de octubre, sin embargo omite que en los hechos que se declaran probados también se dice que el acusado había dejado de cumplir absolutamente las obligaciones establecidas en el contrato de cesión y por consiguiente estaba perfectamente impuesto que se iba a producir la resolución del contrato de cesión y no obstante ello, formalizó con posterioridad el contrato de compraventa y percibió de los querellantes las sumas que se recogen en el relato fáctico por la venta de tres viviendas y tres plazas de garaje del edificio que les había dicho iba a construir.

Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia de 23 de abril de 1997- que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En el supuesto que examinamos concurren cuantos elementos se dejan mencionados ya que el recurrente, como bien se recoge en la conclusión B) del primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, cuando formalizó el contrato y percibió parte importante del precio estaba en la convicción de que no iba a realizar la construcción al haber desatendido absolutamente todas sus obligaciones para adquirir el solar donde se iba a realizar dicha construcción y destina el dinero percibido a fines distintos de la construcción y endosa las cambiales que había recibida de los querellantes lo que imposibilitaba la devolución de los efectos a los aceptantes.

Así las cosas, produjo engaño bastante en quienes contrataron la adquisición de las viviendas y plazas de garaje que ofrecía el acusado hasta el extremo que le entregaron importantes sumas de dinero y letras aceptadas que el acusado recibió siendo plenamente consciente de que no podía cumplir los compromisos de construcción que había adquirido por las razones antes mencionadas.

Concurren, pues, los presupuestos que se dejan expresados para la existencia del delito de estafa, resultando bien patente la presencia del engaño bastante que le caracteriza.

Igualmente es correcta la apreciación que hace la Sala de instancia de que concurre la agravante específica prevista en el número 7º del artículo 529 del Código Penal de 1973 en cuanto revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación, y como muy cualificada ya que supera la cantidad de seis millones, cifra a partir de la cual esta Sala, en la fechas que ocurrieron los hechos, viene considerando que procede apreciar esa agravante como muy cualificada.

El recurso no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Benedicto , Juan Antonio y DIRECCION001 .

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba.

Se alega en defensa del motivo que la cantidad señalada en concepto de responsabilidad no es correcta y que debió incluir - además del importe de la letra de vencimiento 10 de febrero de 1996- el montante correspondiente a las otras cinco letras de cambio por importe cada una de un millón quinientas mil pesetas que los querellantes entregaron a la formalización del contrato y que el acusado endosó inmediatamente a " DIRECCION003 .", proveedor del acusado, con el cual tenía una deuda de once millones de pesetas, efectos que fueron cobrados por DIRECCION003 . y que en consecuencia se debe incrementar la cuantía de la indemnización fijándose en 21.880.000 pesetas en lugar de las 14.380.000 pesetas que ha determinado la sentencia de instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Se designan como documentos que evidencian el error denunciado el contrato privado de compra-venta formalizado el día 9 de octubre de 1995 (folio 35 y siguientes de las actuaciones), estipulación quinta. Y el documento de endoso de fecha 25 de octubre de 1995 (incorporado al acta notarial de fecha 11 de febrero de 1997) cláusula segunda, apartado "c" y cláusula tercera.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte que es recurrida respecto a este recurso, se oponen al incremento de la cuantía de la indemnización afirmándose que la acusación particular no había reclamado esas otras cantidades en sus escritos de conclusiones.

El motivo debe ser estimado.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

En este caso los documentos que se designan tienen virtualidad para acreditar casacionalmente el error que se denuncia, que en este caso consiste más bien en completar lo que se consigna como hechos que se declaran probados.

El examen de los documentos antes reseñados, en los que se fundamenta el motivo, permite adicionar a los hechos que se declaran probados, en la línea dieciséis, a continuación de "efectos cobrados por DIRECCION003 .", lo siguiente: "la primera de las letras, de vencimiento 10 de febrero de 1996 fue abonada a su vencimiento por los querellantes, las otras cinco, cada una por el mismo importe de 1.500.000, fueron igualmente satisfechas por los querellantes, tras su reclamación judicial por la mercantil DIRECCION003 . entidad a la que habían sido endosadas por el acusado Adolfo , como apoderado de DIRECCION000 .".

Hubiera sido más sencillo utilizar el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar la infracción del artículo 101 del Código Penal de 1973, en cuanto los hechos que se declaran probados, sin su modificación por el error denunciado, hubieran permitido alcanzar el mismo objetivo perseguido por estos recurrentes. En todo caso queda bien patente su voluntad impugnativa.

No se pueden compartir las objeciones que presentan la parte recurrida y el Ministerio Fiscal que de atenderse el recurso se vulneraría, por exceso, la petición indemnizatoria realizada por este parte recurrente.

Examinado su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto del plenario, puede comprobarse que la cuantía indemnizatoria reclamada alcanza la suma de veintiocho millones de pesetas y que se incluye, además de la suma que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia, otra petición por importe de los daños patrimoniales originados por las acciones ejecutivas promovidas por el endosatario de las restantes cambiales Sr. Carlos Alberto , en los dos procedimientos promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Parla y posteriormente ante la Audiencia Provincial de Madrid, por importe superior a los catorce millones de pesetas.

No debe plantear cuestión y se infiere claramente de esa petición de responsabilidad civil, que en esos catorce millones de pesetas está incluida la cuantía correspondiente a las cinco letras, por importe cada una de un millón quinientas mil pesetas, que los recurrentes aceptaron, como parte de pago de los pisos y plazas de garaje que adquirieron del acusado, y que debe ser incluida en la cantidad a indemnizar, ya que su aceptación, entrega y posterior pago, tuvo su origen en la conducta fraudulenta del acusado, y sumado su importe al que se tuvo en cuenta por el Tribunal de instancia hace un total de 21.880.000 pesetas que es la cantidad que se reclaman en el presente recurso.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

III.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Adolfo y la Sociedad DIRECCION000 ., contra sentencia de la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 21 de enero de 2000, en causa seguida por delito de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Benedicto , Juan Antonio y DIRECCION001 ., contra la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Valdemoro con el número 21/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por delito de estafa y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de enero de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, a excepción de los hechos que se declaran probados a los que se añadirá, en su línea dieciséis, a continuación de "efectos cobrados por DIRECCION003 lo siguiente : "la primera de las letras, de vencimiento 10 de febrero de 1996 fue abonada a su vencimiento por los querellantes, las otras cinco, cada una por el mismo importe de 1.500.000, fueron igualmente satisfechas por los querellantes, tras su reclamación judicial por lo mercantil DIRECCION003 . entidad a la que habían sido endosadas por el acusado Adolfo , como apoderado de DIRECCION000 .".

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del sexto, en lo que se refiere a la responsabilidad civil, que será sustituido, en lo que sea incompatible, por lo que se dice en el fundamento jurídico único de la sentencia de casación, con relación al recurso formalizado por Benedicto , Juan Antonio Y DIRECCION001 .

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, sustituimos la cantidad que se señala en concepto de indemnización por importe 14.380.000 por la de veintiún millones ochocientas ochenta mil pesetas (21.880.000 pesetas).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.