STS, 31 de Julio de 2001

PonenteSAAVEDRA RUIZ, JUAN
ECLIES:TS:2001:6697
Número de Recurso4681/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución31 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Julio de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Patricia y Pedro Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores de un delito de allanamiento de morada como medio para la comisión de un robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Tejedor.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de La Coruña, incoó Procedimiento Abreviado nº 272/98 contra Patricia , Pedro Enrique y otro, por delitos de Allanamiento de morada, robo, daños, detención ilegal y hurto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, que con fecha nueve de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Como tal expresamente se declaran: que en fecha no precisada del mes de enero de 1998, Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales entabló relaciones con Gregorio quien le admitió en su domicilio, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 -piso NUM001 de la urbanización DIRECCION001 de esta ciudad, el cual abandonó tras unos días de estancia sustrayendo, con ánimo de obtener un beneficio económico un encendedor Dupont, un teléfono móvil, dos jerseys, un pantalón, un cinturón y dos frascos de perfume, pericialmente tasado todo ello en 79.700 ptas.. Sabedor de que en el interior de ese domicilio, Gregorio solía tener ciertas cantidades de dinero, se puso de acuerdo con Patricia , mayor de edad y sin antecedentes penales, y con Pedro Enrique , mayor de edad y condenado por sentencias firmes el 7 de mayo de 1996, el 22 de abril de ese año y el 13 de enero de 1997, como autor de un delito de receptación y dos de robo, respectivamente, a las penas de 2 meses de arresto mayor por el primero y 100.000 ptas. de multa por los dos siguientes, y los tres con ánimo de obtener una ganancia ilícita se dirigieron sobre las 19 horas del día 6 de abril de 1998 a la mencionada vivienda, a cuya puerta llamó Patricia permaneciendo ocultos al ángulo de visión de la mirilla los otros dos. Cuando Gregorio abrió, Carlos José y Pedro Enrique quienes tenían su rostro oculto por sendas capuchas de lana y portaban el primero una pistola pequeña de imitación y el segundo un cuchillo, empujaron la puerta, penetrando los tres al interior. Una vez allí obligaron al propietario a que se pusiese de rodillas y acercándole el cuchillo Pedro Enrique , mientras Carlos José hacia lo propio con la pistola citada al otro morador, Jose Enrique , le conminaron para que les entregase el dinero que allí hubiese. Luego condujeron a Gregorio y Jose Enrique al cuarto de baño donde les ataron con unas cuerdas que portaban y con cables del teléfono y un aparato aspirador propiedad del primero mientras Patricia cogía de la mesa de la cocina una riñonera con 272.000 ptas. que Gregorio poseía por razón de su trabajo en la empresa Pescados Eduardo Manuel Pena Cristóbal, S.L. a la que pertenecían, revolviendo luego por el mobiliario y arrojando la citada Patricia en esa operación, con ánimo de causar desperfectos, una escultura de cerámica y un cenicero de cristal valorados en 17.000 ptas. Los cables fueron tasados en 4.700 ptas. y la riñonera no recuperada en 500 ptas.. Gregorio se desasió de las ligaduras inmediatamente después de que los asaltantes abandonaron su domicilio, liberando al otro ocupante y llamando por teléfono a su empleador y a la policía".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Patricia , Pedro Enrique y Carlos José como responsables en concepto de autores de un delito de allanamiento de morada como medio para la comisión de un robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos ya definidos, concurriendo en los tres la agravante de disfraz y en Pedro Enrique la de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 4 años y 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese período; a Carlos José como autor de un delito de hurto sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión con idéntica inhabilitación temporal para el derecho de sufragio pasivo y a Patricia como autora de una falta de daños y a la pena de multa de 15 días con una cuota diaria de 500 ptas. y un día de apremio personal por cada dos cuotas impagadas; y que debemos de absolver y absolvemos a los tres acusados del delito de detención ilegal que les venía siendo imputado. Todos, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar al legal representante de Pescados Fidel en 275.000 ptas. y a Gregorio en 5.200 ptas; y Carlos José y Patricia a éste último en 79.700 ptas. y 17.000 ptas. respectivamente, con aplicación a todas las cantidades de lo dispuesto en el artículo 921 de la LEC.. Los tres deberán abonar las dos terceras partes de las costas procesales, declarándose de oficio el tercio restante".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Patricia y Pedro Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes respecto de Patricia : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicados los artículos 242.1, 2 y 3 en relación con los artículos 21.6 y 22.2 todos del vigente Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.- TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española; y en relación con Pedro Enrique : CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de julio de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Patricia .

PRIMERO

El primer motivo, que ciertamente acusa confusión en su enunciado e indebida yuxtaposición de cuestiones, se ampara en la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., considerando indebidamente aplicados los artículos 242.1, 2 y 3 en relación con los artículos 21.6 y 22.2, todos ellos C.P..

Lo suscitado se refiere a la aplicación a la acusada del subtipo agravado de robo con uso de armas u otros medios igualmente peligrosos y la agravante de disfraz, por una parte, y, por otra, la no estimación de la atenuante de drogadicción.

  1. En cuanto a la primera cuestión, debiendo partirse de la intangibilidad del hecho probado habida cuenta la vía casacional elegida, se sienta en el "factum" que los tres acusados puestos de acuerdo se dirigieron a la vivienda del perjudicado con el ánimo de obtener una ganancia ilícita, "a cuya puerta llamó Patricia permaneciendo ocultos al ángulo de visión de la mirilla los otros dos", y cuando abrió su morador éstos, "quienes tenían su rostro oculto por sendas capuchas de lana y portaba el primero una pistola pequeña de imitación y el segundo un cuchillo, empujaron la puerta, penetrando los tres en el interior".

    Siendo estos los hechos, la inferencia de la Sala acerca del conocimiento cierto y real por parte de la ahora recurrente de la posesión y uso de las armas descritas es evidente y justifica la comunicabilidad a la misma de su eficacia agravatoria, pues guiados por un propósito común el medio de ejecución empleado beneficia a todos ellos, es decir, tanto a los coautores portadores de las mismas como a los que no tuviesen su posesión o hicieren uso de ellas. Los coacusados portaban la pistola de imitación y el cuchillo ya en el momento en que Patricia llamó a la puerta de la vivienda. Afirmar su desconocimiento resulta inverosímil.

  2. Por lo que hace a la aplicación indebida a ésta de la agravante prevista en el nº 2 del artículo 22 C.P., ejecutar el hecho mediante disfraz, debemos señalar que ex artículo 65.2, también C.P., las agravantes que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

    En relación con el uso del disfraz y su comunicabilidad a los demás partícipes, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que dicho supuesto agravatorio está integrado por un elemento objetivo y otro subjetivo, refiriéndose con ello, respectivamente, al uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona y el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. En los supuestos de concertación delictiva, cuando unos intervinientes usan el disfraz y otros no, la circunstancia agravante debe aplicarse a todos ellos si el uso por alguno lo es en beneficio de todos, teniendo en cuenta la mayor facilidad comisiva o la impunidad de la acción, y siendo ello así basta que sea conocido por los coautores que perpetren los hechos a cara descubierta, pues en este caso se trata de la asignación del papel correspondiente a cada uno pero participando todos ellos de las finalidades más arriba señaladas. Cuestión distinta es cuando el disfraz se utiliza por alguno de los intervinientes por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no ser identificado el mismo, sin acuerdo con los demás copartícipes en este extremo, en cuyo caso sería de aplicar el párrafo 1º del artículo 65 C.P. (S.T.S. de 18/2/00 y las citadas en la misma de 7/12/90 y la de 1/2/00).

    En el presente caso no sólo se constata el necesario conocimiento por parte de la recurrente del uso del disfraz por los coacusados, al relato de los hechos parcialmente transcrito más arriba nos remitimos, comunicándose de esta forma el elemento objetivo a la partícipe que no usaba el artificio, sino que dicha forma de ejecución tenía como finalidad facilitar el acceso al domicilio elegido y la perpetración del delito, si tenemos en cuenta que uno de los coautores era conocido de la víctima y precisamente por ello la recurrente llama a la puerta a cara descubierta mientras los otros dos, enmascarados, se sitúan fuera de la visión de la mirilla, reparto de papeles para conseguir el propósito común, lo que significa también la comunicabilidad del elemento subjetivo que integra la agravante, y por ello la Sala, fundamento jurídico quinto, letra a), comunica la circunstancia a la acusada correctamente.

  3. Por último, denuncia la falta de aplicación de la atenuante de drogadicción, hay que entender que por vía analógica teniendo en cuenta la cita del artículo 21.6 C.P.. Sin embargo, sobre no constar nada al respecto en el relato histórico, en el fundamento jurídico quinto, apartado c), la Sala expresamente desestima la pretensión ahora suscitada. Tratándose de la presente vía casacional, sin sustrato fáctico, el motivo es inadmisible.

    El motivo en su conjunto es improsperable.

SEGUNDO

Se formaliza el motivo de igual orden bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración de la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 C.E.. Sin embargo, en su desarrollo, nada se concreta en relación con dicho enunciado. Sabido es que el derecho fundamental invocado tiene varias manifestaciones, como son el acceso a la jurisdicción, la motivación de la respuesta o el derecho a los recursos. No se aduce infracción concreta de ninguna de ellas.

El motivo también se desestima.

TERCERO

El último de los motivos se refiere a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 C.E..

En su breve desarrollo se refiere a que su intención no era otra cuando fué a la vivienda allanada que conseguir cocaína. La cuestión desborda el ámbito de la presunción de inocencia que se refiere a los elementos objetivos del tipo, es decir, la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado. Cual sea la intención o el ánimo de éste no es susceptible de ser conocido por el Tribunal en virtud de la pruebas aportadas y practicadas bajo el principio de inmediación. Se trata de inferir de los hechos objetivamente cognoscibles los elementos subjetivos. La corrección o incorrección de dicha inferencia, por ello, sólo será susceptible por la vía de la infracción de ley, es decir, por falta de presencia del elemento subjetivo del tipo. Pero tampoco sería éste el caso si nos atenemos al relato histórico.

El motivo, pues, se desestima.

RECURSO DE Pedro Enrique .

CUARTO

Formula un único motivo de casación ex artículo 849.1 LECrim., sin otras citas legales, por no haberse estimado como muy cualificada la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 C.P. que le aprecia la Sala en el fundamento jurídico quinto, apartado c).

En este sentido debe integrarse el relato histórico, donde se debió constatar el sustrato fáctico de la atenuante, afirmando que dicha atenuante "se acreditó por el informe de la unidad asistencial de drogodependencias de esta ciudad, ratificado por su autora en la vista oral, y del que deriva una adicción a heroína y cocaína, entre otras sustancias, anterior al 2 de noviembre de 1994, fecha en que se instaura por vez primera el tratamiento de deshabituación".

El motivo debe ser desestimado.

Ni el Código Penal derogado ni el vigente definen lo que debe entenderse por atenuante muy cualificada. Por ello, la Jurisprudencia de esta Sala ha sentado el criterio de que la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados (S.S.T.S., entre otras, de 14/6/00 o 20/07/01 o Auto 947/00, de 5/4). En el presente caso, no sólo no se acoge sustancia de hecho alguna que permita la apreciación pretendida por el recurrente, sino que la propia configuración particular del hecho probado al respecto, fruto de la integración señalada más arriba, ni siquiera califica de grave la adicción, simplemente refiere que es anterior al 2 de noviembre de 1994, cuando la adicción por sí sola tampoco determina la existencia de la circunstancia prevista en el artículo 21.2 C.P.

QUINTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Patricia y Pedro Enrique frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, en fecha 9/6/99, en causa seguida a los mismos y otro por delitos de allanamiento de morada, robo, detención ilegal y hurto, con imposición a los mencionados de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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