STS, 8 de Septiembre de 2011

PRIMERO. - La entidad "Masterpan, S.L." formuló con fecha 5 de septiembre de 2006 recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 26 de mayo de 2006, por la que se impone a la citada entidad una sanción de 30.005 euros por cinco infracciones muy graves en grado mínimo tipificadas en el artículo 55.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

SEGUNDO. - En su escrito de demanda, la parte actora, tras aducir los argumentos en que fundamentaba sus pretensiones, suplicaba la anulación de la resolución recurrida y del Acta de Infracción de Extranjería 568 de 7 de marzo de 2006 de la que trae causa, procediendo al archivo de dicho Expediente sancionador, con todos los pronunciamientos favorables a dicha parte y expresa condena en costas a la Administración demandada, y en cualquier caso anule la sanción respecto a los dos trabajadores de nacionalidad peruana, exentos de solicitud de cambio de actividad por convenio internacional.

El Abogado del Estado se opone a la demanda en base a los fundamentos de la resolución recurrida.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid dictó Sentencia el 1 de julio de 2008 , estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Masterpan, S.L." en el único sentido de declarar contraria a Derecho la sanción correspondiente al trabajador D. Roberto , nacional de Perú, fijando una sanción final de 24.000 € y confirmando el resto de la resolución impugnada, que se declara conforme a Derecho.

TERCERO. - Contra la citada Sentencia, la representación de "Masterpan, S.L." interpuso recurso de apelación (número 1586/08), que fue desestimado por Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de abril de 2009 , al no alcanzar la cuantía del recurso la cantidad de 18.030,36 euros.

CUARTO. - Con fecha 14 de julio de 2009, el Procurador de los Tribunales D. Ramón María Querol Aragón, en nombre y representación de "Masterpan, S.L.", presentó en el Registro General de este Tribunal Supremo demanda en solicitud de declaración de error judicial en que incurrió la sentencia dictada del Juzgado, basada en que "... dos de los trabajadores son de nacionalidad peruana, con autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (como consta en los autos de ese recurso contencioso-administrativo Docs. 11 al 25 y ss de los aportados por esta parte recurrente. Según consta en el Doc. 25 de los aportados al ser peruanos son nacionales de los estados con los que España ha suscrito Convenios Internacionales referidos en el art. 50 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, por lo que de conformidad con lo dispuesto con las instrucciones de fecha 20/12/2005 dictadas por la Dirección General de Inmigración la autorización de trabajo no tendrá limitación alguna por ámbito de trabajo ni sector de actividad determinada, sin necesidad de modificar su tarjeta de identidad de extranjero N se acompaña, para facilitar la labor, esa Diligencia y NIES. Estos dos trabajadores al igual que el resto estaban dados de alta en la Seguridad Social, quien no requirió a la empresa a la modificación de actividad durante años, y que cumplían todos los requisitos para ese cambio, siendo innecesario en el caso de los peruanos por este Convenio. Sin embargo, el Juzgador de instancia sólo anula la sanción respecto a uno de los dos trabajadores peruanos por encontrarla contraria a derecho ( Roberto , NIE NUM000 , nacional de Perú), y de manera incomprensible no frente al otro, Jon , peruano también y también con NIE y permiso de trabajo nº NUM001 (Docs. 11 al 17 de los aportados con el Recurso).

QUINTO. - Por providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de 16 de noviembre de 2009, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, y remitiera a esta Sala Tercera el citado rollo así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Acuerdo de requerimiento de emplazamientos, remisión del recurso y emisión de informe que fue modificado por providencia de 5 de febrero de 2010, en el sentido de dirigirlo al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid.

En este último Informe, el Juzgado pone de manifiesto, que "2.- En la misma sentencia, se aprecia que el trabajador D. Roberto es nacional de Perú, por constar así al folio 85, que es una diligencia extendida por la Delegación del Gobierno en Madrid, y firmada por el Director del Área de Trabajos y Asuntos Sociales, dando lugar a la estimación parcial de la demanda en éste punto, y así lo dice el Fundamento de Derecho 4 de la Sentencia (folio 142 de los autos). Sin embargo, no se reconoció la misma situación respecto del trabajador D. Jon . 3.- La documentación aportada respecto del mencionado en último lugar, D. Jon , folios 67 a 71 de los autos, no contiene dicha diligencia, debiendo acudir por tanto al folio 71, que es una fotocopia de mala calidad del NIE, en la que difícilmente se aprecia la nacionalidad del repetido individuo. Pero sobre todo, existe la duda de por qué respecto de un ciudadano del Perú consta la diligencia del folio 85 y respecto del otro no; cabe pensar que no se pudo obtener, o que la situación, nacionalidad y demás extremos no estaban lo suficientemente claros como para poder acreditarlos ante el Juez que suscribe, que sin embargo no lo expuso en la sentencia. Pudo el Juez que suscribe solicitar una diligencia final. Pero entiendo que la acreditación de los hechos corresponde a la parte actora, especialmente a su Letrado, no al Juez, salvo supuestos especiales en que dicha diligencia resulte esencial para comprender el pleito" . Finaliza indicando que la parte recurrente no solicitó aclaración o rectificación de la sentencia, y tampoco interpuso incidente de nulidad de actuaciones.

Mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2010, el Abogado del Estado alega que el presente recurso más parece una cuestión de prueba que una cuestión de error judicial, y se opone a la demanda, solicitando su desestimación.

SEXTO. - Por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2010, se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue efectuado mediante escrito presentado el 21 de junio de 2010, en el que, tras citar la doctrina de este Tribunal recogida en la Sentencia de 17 de junio de 2008 , en la que se recogen los requisitos que pueden dar lugar a la declaración de error judicial, alega que «... que el juzgador de instancia no incurrió en el error que se denuncia, sino que, más bien, partiendo de la premisa de que, de haber quedado demostrada la igualdad y equiparación de situaciones jurídicas entre los dos trabajadores de referencia, habría llegado a la misma solución anulatoria en uno y otro caso, no ha sido así porque, en relación con el Sr. Jon , fue la, a su juicio, insuficiencia probatoria aportada la que le ha impedido extender la anulación de la sanción respecto del mismo» , y concluye que «No estamos, en definitiva, ante "un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico", (...), sino más bien ante una conclusión lógica a la que se llega después de una valoración de la prueba practicada que, en el ánimo del juzgador de instancia, ha resultado insuficiente para acreditar el presupuesto de hecho indispensable que habría abocado a semejante solución a la adoptada en el otro caso, la acreditación de la nacionalidad peruana del Sr. Jon ».

SÉPTIMO. - Por providencia de fecha 19 de julio de 2011, se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Magistrado de la Sala

PRIMERO. - Se pretende en este proceso que se reconozca el error judicial en que incurre la Sentencia de 1 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid , consistente en no haber anulado la sanción respecto de D. Jon , de nacionalidad peruana, como se hizo respecto del otro trabajador peruano, D. Roberto .

La referida Sentencia de 1 de julio de 2008 , tras poner de manifiesto que la sanción no es por falta de cotización o de alta en Seguridad Social, sino por no existir la autorización administrativa necesaria para contratar a los trabajadores extranjeros, sin que la parte actora haya logrado traer a los autos los permisos de residencia y trabajo correspondientes -Fundamento de Derecho 3-, estima en parte el recurso únicamente respecto de la sanción correspondiente a uno de los cinco trabajadores, razonando al efecto : "4.- En cuanto al trabajador D. Roberto , con NIE NUM000 , nacional de Perú (folio 80), ciertamente debe estimarse la demanda, por cuanto la diligencia obrante al folio 85 de los autos es suficientemente expresiva, y por tanto, dicho trabajador se halla amparado por el Convenio suscrito entre España y Perú, y la entidad demandante no puede ser sancionada por ello, por lo que el recurso debe ser estimado en este punto" .

"Masterpan, S.L." basa su pretensión de declaración de error judicial en que el Juzgador de instancia sólo anula la sanción respecto a D. Roberto , NIE NUM000 , al encontrarse amparado por Convenio suscrito entre España y Perú, y considera que de manera incomprensible no anula la sanción en relación con el otro trabajador peruano, D. Jon , con NIE y permiso de trabajo nº NUM001 (Docs. 11 al 17 de los aportados con el Recurso).

SEGUNDO. - Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia de esta Sala, el proceso por error judicial no es una nueva instancia o casación encubierta, ni a través suyo puede revisarse el pronunciamiento judicial que incorpora la sentencia que se examina. Es, por el contrario, un procedimiento excepcional, en el que la declaración del error constituye un requisito previo al ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial del «Estado-Juez», en los términos que resultan de los artículos 121 de la Constitución y 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Esto es, la pretensión de declaración de error judicial se contrae a la exclusiva finalidad de constituir presupuesto inexcusable para una ulterior acción resarcitoria, por responsabilidad patrimonial de Estado Juez, sin que, por tanto, la situación jurídica declarada o reconocida por la sentencia a la que se imputa dicho error judicial, se pueda ver alterada o modificada por una declaración que reconozca la existencia de aquél.

La declaración del error persigue, pues, una reparación del daño sufrido por la resolución judicial errónea y no, a diferencia de los recurso procesales, una sustitución de los pronunciamientos del fallo por otros de signo o alcance diversos, como resulta del régimen establecido en el Título V del Libro II de la LOPJ, relativo a la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia. De manera que, como establece el artículo 293.2 de dicha Ley , en el supuesto de declaración de error judicial, los interesados habrían de dirigir la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia ( SSTS de 9 de octubre de 2001 , 21 de diciembre de 2002 y 7 de abril y 26 de junio de 2006 , entre otras).

TERCERO. - Sentado lo anterior, debe también señalarse que tanto la Sala del artículo 61, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , (por todas, STS 23-2-2011 y 31-5-2011 ) como esta Tercera, vienen declarando en relación con las características que ha de reunir el error, lo siguiente: (a), «sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial, pues este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente»; (b), «el error judicial, considerado en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como consecuencia del mandato contenido en al artículo 121 de la Constitución, no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que sólo cabe su apreciación cuando el correspondiente Tribunal de Justicia haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales», no pudiendo ampararse en el mismo «el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales»; (c), «el error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley»; (d), «el error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido» y «ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico»; (e), «no existe error judicial cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico»; (f), «no toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante»; y, (g), «no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador».

CUARTO. - Expuesto lo anterior, conviene señalar que en el escrito de demanda del recurso contencioso-administrativo se alega, en lo que aquí interesa, que no procede la sanción por los trabajadores D. Roberto y D. Jon , al ser de nacionalidad peruana, siendo Perú un Estado que ha suscrito Convenios internacionales con España, por lo que dichos trabajadores no tienen limitación alguna por ámbito geográfico ni sector de actividad, y no tienen que modificar su Tarjeta de Identidad de Extranjero.

Y frente a dichas alegaciones, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid estima el recurso en cuanto al trabajador D. Roberto , fundando dicha estimación parcial en su nacionalidad peruana, hecho que considera acreditado a través del documento nº 80 de las actuaciones -consistente en fotocopia del permiso de residencia-, y en encontrarse en el supuesto de ser nacional de uno de los Estados con los que España ha suscrito convenios internacionales de los referidos en el artículo 50, último párrafo, del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , como consta en diligencia extendida por el Director del Área de Trabajo y Asuntos Sociales de la Delegación del Gobierno en Madrid de 6 de abril de 2006, obrante al folio 85 de los autos, desestimando el recurso respecto de los otros cuatro trabajadores, por cuanto la infracción imputada consistía en que la empresa carecía de la autorización administrativa necesaria para contratar a los trabajadores extranjeros, y la parte actora no ha logrado traer a los autos los permisos de residencia y trabajo.

Esto es, la sentencia guarda silencio en relación con la alegación de la mercantil recurrente sobre la nacionalidad del trabajador D. Jon y la inexistencia de limitación para trabajar con base a dicha nacionalidad y, en consecuencia, no hace valoración alguna, ni en sentido positivo ni negativo, de los documentos unidos a autos que servirían para acreditar la nacionalidad peruana de dicho trabajador, como son la fotocopia de la comunicación del contrato de trabajo eventual y la fotocopia del permiso de residencia -folios 68 y 71 de las actuaciones-, lo que evidencia una desatención, desidia o falta de interés jurídico por parte del juzgador de instancia, pues ante idénticos fundamentos empleados por parte de la recurrente referidos a las infracciones que se le imputan en relación con dos de sus trabajadores, el juzgador no puede estimar el recurso en relación con uno de ellos y desestimarlo en relación con el otro sin razonar fundadamente el motivo de su decisión, y sin efectuar ninguna valoración sobre los documentos unidos a autos que avalarían las alegaciones del recurrente, como ocurre en el presente caso.

QUINTO. - Por otra parte, no cuestionándose por la Administración la nacionalidad peruana de D. Jon , y considerando que los documentos tenidos en cuenta por la sentencia para acreditar la nacionalidad de D. Roberto -fotocopia del permiso de residencia, folio 80 de las actuaciones- no difieren de los unidos a las actuaciones para acreditar dicho extremo en relación con el Sr. Jon -fotocopia de la comunicación del contrato de trabajo eventual y la fotocopia del permiso de residencia, folios 68 y 71 de las actuaciones-, resulta evidente que si el juzgador de instancia hubiera entrado a conocer sobre la alegación referente a la nacionalidad del trabajador D. Jon , no hubiera debido llevarle al craso error de desestimar el recurso en relación con dicho trabajador, pues en los citados documentos queda acreditado que es nacional de Perú y, en consecuencia, el juzgador habría llegado a la misma conclusión que llegó en relación con D. Roberto , esto es, que se encontraba en el supuesto de ser nacional de uno de los Estados con los que España ha suscrito convenios internacionales de los referidos en el artículo 50, último párrafo, del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .

SEXTO. - Por las razones expuestas se está en el caso de estimar la pretensión de declaración de error judicial de que aquí se trata, bien que limitada a su función de requisito previo a la eventual pretensión de responsabilidad patrimonial a ejercitar, en su caso, contra el Estado. En efecto, la pretensión de declaración de error judicial se contrae a la exclusiva finalidad de constituir presupuesto inexcusable, junto con la sentencia dictada en recurso de revisión, de una ulterior acción resarcitoria, por responsabilidad patrimonial de Estado Juez, sin que, por tanto, la situación jurídica declarada o reconocida por la sentencia a la que se imputa dicho error se vea alterada o modificada por una declaración de existencia en la misma de error judicial. La declaración del error persigue, pues, una reparación del daño sufrido por la resolución judicial errónea y no, a diferencia de los recurso procesales, una sustitución de los pronunciamientos del fallo por otros de signo o alcance diversos, como lo pone de manifiesto el art. 293.1. apartado g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SÉPTIMO. - Al haber de estimarse la pretensión de declaración de error judicial, no debe hacerse pronunciamiento en cuanto a costas y ha de acordarse la devolución del correspondiente depósito.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por "Masterpan, S.L." y, a los efectos expresados en el fundamento jurídico sexto, declaramos que la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 734/06 , incide en error judicial, sin hacer pronunciamiento en costas y con devolución del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.-