STS, 27 de Septiembre de 1993
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 178/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, que condenó a Julietaen concepto de autora de un delito contra la salud pública, delito de contrabando y delito de falsificación de documento de identidad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Toledo instruyó sumario con el número 1/91 contra Julietay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 5 de diciembre de 1992, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS.- "Queda probado y así se declara que, en fecha no determinada, Julieta, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, concertó con un individuo no identificado el envío desde Venezuela a España de una cantidad indeterminada de cocaína a fin de su distribución en este país. Asímismo, entregó a éste una fotografía para pasaporte, recibiendo algunos días después el pasaporte estadounidense número NUM000a nombre de Blanca, que fué sustraído en Madrid por personas desconocidas el 8 de agosto de 1990 a su legítimo titular, y en el que se había sustituido la fotografía original por la de Julieta.- Con la expresada finalidad, fué remitido desde la localidad de San Antonio (Venezuela), a Lista de Correos de la provincia de Toledo y a nombre de Blanca, un paquete postal de un tamaño aproximado de 21x11x16 centímetros que contenía dos figuras ornamentales y, ocultas entre el cartón del envoltorio cuatro bolsas de cocaína con un peso neto de 197,3 gramos y una pureza base del 77,3%, cuyo valor de mercado es de cuatro millones de pesetas; figurando como remitente de dicho envío Jose Pedro, domiciliado en San Antonio (Venezuela), CARRETERA000, número NUM001-NUM002.- Una vez que dicho paquete llegó a Toledo, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía establecieron el oportuno servicio de vigilancia, por infundirles sospechas la procedencia del mismo y la modalidad de envío, forma de operar utilizada con frecuencia en el tráfico de drogas mediante la remisión de paquetes postales a listas de Correos de las ciudades periféricas a Madrid.- Sobre las 12,30 horas del día veintidós de marzo de 1991, Julietase personó en la oficina central de Correos de Toledo para recoger el paquete postal, exhibiendo con objeto de identificarse el mencionado pasaporte a nombre de Blancay, una vez que le fué entregado, salió de la oficina, siendo detenida inmediatamente por agentes del Cuerpo Nacional de Policía." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos condenar y condenamos a Julietacomo responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, un delito de contrabando y un delito de falsificación de documento de identidad precedentemente definidos, a las siguientes penas: por el primero, DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA DE UN MILLON DE PESETAS; por el segundo, DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MILLONES DE PESETAS, y, por el tercero, UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN MIL PESETAS, como al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese a la condenada el tiempo en que estuvo privada de libertad por esta causa.- Dése a la droga intervenida su destino legal." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurso del Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación:
UNICO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del nº 3 del art. 344 bis a) respecto a la cantidad de droga que como intervenida consta en el factum .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de septiembre de 1993.
El recurso del Ministerio Fiscal, basado en un motivo único, con apoyo en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce inaplicación del nº 3º del art. 344 bis a) del Código Penal respecto a la cantidad de droga intervenida según el relato de hechos probados.
Se sostiene en el motivo que la sustancia intervenida a la procesada fué de 197,3 gramos de cocaína y una pureza base del 77'3 % y cuyo valor en el mercado es de cuatro millones de pesetas y ello constituye en el aspecto objetivo cantidad de notoria importancia.
La circunstancia 3ª del art. 344 bis a) del Código Penal es de carácter casi objetivo en la aplicación por parte de los Tribunales, una vez acreditada la finalidad de tráfico y la conciencia del sujeto de que portaba droga. En las numerosas resoluciones que aprecian esta circunstancia no se analiza si el acusado conocía las concretas cantidad y pureza de la sustancia.
La procesada Julietaactuó dolosamente en cuanto a peso y pureza de la droga, con dolo eventual.
En cuanto a los envíos de paquetes de droga, el Tribunal Supremo ha condenado y ratificado condenas, apreciando la circunstancia agravatoria de notoria importancia, porque no existía duda de que el dolo del sujeto abarcaba la notoria importancia de la droga.
Con referencia al grado de pureza al tratarse de cocaína remitida desde Venezuela por un medio usual en los narcotraficantes, cual es el del correo postal, permite presuponer la ausencia de manipulación y el notable grado de pureza de la sustancia.
Por el contrario la defensa de la acusada impugnó el motivo, aduciendo el principio culpabilístico del art. 1º del Código Penal, a partir de la Ley Orgánica 8/1983, no existiendo indicio alguno para señalar que la procesada conociera el grado de pureza y el peso de la sustancia.
No cabe duda alguna que concurre desde el punto de vista objetivo, la circunstancia específicamente agravatoria del tipo penal del art. 344, contenido en el nº 3º del art. 344 bis a) del Código Penal. Una reiterada doctrina jurisprudencial ha estimado como cantidad de notoria importancia en la cocaína, a partir de los 120 gramos y atendida a su pureza - ad exemplum y por citar entre las sentencias más recientes, 23 de enero de 1989, 22 de junio y 19 de octubre de 1990, 17 de enero, 8, 11 y 19 de febrero, 18 de marzo, 12 de junio, 19 de septiembre y 16 de octubre de 1991, 23 de marzo, 13 de mayo, 10 de julio y 20 de octubre de 1992, 233/1993, de 12 de febrero, 761/1993, de 5 de abril y 110/1993 de 30 de abril-. No cabe duda que el elemento material y objetivo del delito presupone la posesión o tenencia de 152,5 gramos de cocaína pura, cantidad notoriamente superior a la exigida por este Tribunal de casación para la existencia de la agravación específica con referencia a la cocaína.
Partiendo de tal dato objetivo, hay que determinar, a su vez, si concurre también en el caso enjuiciado el elemento subjetivo de la culpabilidad.
No cabe duda que la proclamación de la Constitución Española y los pactos internacionales suscritos por España sólo admiten un Derecho penal basado en la culpabilidad y ello ha sido concretado por el legislador en la reforma del texto penal operada por la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de junio, de Reforma urgente y parcial del Código Penal, que especialmente en el párrafo segundo del artículo primero mantiene el principio de culpabilidad, al afirmar que no hay pena, ni agravación o exasperación de la sanción, sin dolo o culpa.
También el principal intérprete de nuestro texto fundamental ha señalado en la sentencia de 22 de mayo de 1986, que las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad sólo se podrán plantear, en la hipótesis de que a ellas les fuera de aplicación el artículo 25,1 de la Constitución Española, cuando la gravedad de la pena atribuída al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relación de su culpabilidad.
Pero este no es el caso ahora enjuiciado y el recurso del Ministerio Fiscal debe ser acogido por las razones que a continuación se exponen.
La vía casacional a la que se acoge el motivo único del recurso del Ministerio Fiscal, la del error iuris del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impone un absoluto respeto al factum que no puede ser cuestionado. Se trata en puridad de determinar si a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia es o no aplicable un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de Ley penal. En concreto se trata de determinar si la inaplicación por el órgano a quo del precepto contenido en el nº 3º del art. 344 bis a) del Código Penal es o no adecuada.
El hecho probado describe: 1º) A la acusada, de nacionalidad colombiana, que concerta con un individuo no identificado en la causa, el envío de Venezuela a España de una cantidad indeterminada de cocaína a fin de su distribución en este país y entrega al no identificado una fotografía para pasaporte, recibiendo algunos días después el pasaporte estadounidense nº 2-5185819, a nombre de Blanca, cuyo pasaporte fué sustraído en Madrid el 8 de agosto de 1990, a su legítimo titular por personas desconocidas, y en el que se sustituyó la fotografía original por la de la procesada.
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) Desde la localidad de San Antonio (Venezuela), fué remitido a nombre de Blanca, a lista de Correos de Toledo, un paquete postal de determinadas características, que expresa el relato fáctico conteniendo dos figuras ornamentales y, ocultas entre el cartón del envoltorio, cuatro bolsas de cocaína con un peso neto de 197,3 gramos y una pureza base del 77,3% y con un valor en mercado de cuatro millones de pesetas, figurando como remitente de tal envío Jose Pedro, con domicilio en San Antonio (Venezuela).
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) Llegado el paquete a Toledo, funcionarios policiales montaron un servicio de vigilancia, por las sospechas del envío, debido a su procedencia y la modalidad utilizada con frecuencia en el tráfico de drogas, mediante remisión de paquetes a listas de Correos de las ciudades periféricas de Madrid.
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) La procesada Julietase personó en la oficina central de Toledo para recoger el paquete postal, exhibiendo con objeto de su identificación el mencionado pasaporte a nombre de Blancay una vez que le fué entregado, salió de la oficina, siendo detenida inmediatamente por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía.
La Sala de instancia ha razonado en el primero de los fundamentos jurídicos de su sentencia que el paquete iba dirigido a la procesada, aunque formalmente lo fuera nominativamente a nombre de la persona que figuraba en el pasaporte falsificado, haciéndose el envío a Toledo, pese a que la destinataria residía en Madrid y la acusada recogió tal paquete, previa la exhibición del pasaporte falsificado.
Ello implica, necesariamente, que tuvo que acordar, con carácter previo con el remitente, tanto la ciudad de destino como el nombre del destinatario, lo que, unido a la ocultación de su personalidad real con el pasaporte falsificado, lleva a la convicción del Tribunal de instancia, no combatida por vía de recurso, de que conocía de antemano el contenido del paquete.
Hasta aquí la Sala de instancia, pero este Tribunal afirma asímismo, que la procesada aceptaba como consecuencia lógica de su actuar que la cocaína remitida pudiera ser de pureza mayor o menor y de cantidad de notoria importancia. Más aún, en el juicio ex ante , pero realizado ex post facto, hay que concluir que Julieta, aunque hubiera conocido que lo remitido constituía una cantidad de notoria importancia, por peso y riqueza en sustancia estupefaciente, no hubiera dejado de acudir a recoger el envío. Resulta absurdo montar una complicada operación con pasaporte falso, que ha precisado de una sustracción y remitido a Toledo al nombre supuesto, cuando residía la destinataria en Madrid. Cualquiera que fuera la cantidad y su pureza remitida desde Venezuela, hubiera acudido la procesada a recoger el paquete. Hay que sostener por ello que aceptó en su fuero interno la posibilidad de que el envío contuviera cantidad de droga en cantidad de notoria importancia.
Resulta absurdo a todas luces, montar una operación para remitir cocaína desde Venezuela, con todo el entramado para enviar tan sólo unos pocos gramos de cocaína y, por otra parte, es notorio que la sustancia enviada desde aquellos paises hispanoamericanos, como Venezuela, Colombia, Perú, etc. por correo postal debe reputarse no manipulada en España y por tanto de una pureza notable.
Como ha señalado la sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 1990 inferir en estos casos de envio de paquetes desde paises hispanoamericanos y que despues se comprueba que contienen cocaína, con una gran riqueza, un peso neto y un valor en mercado, que el acusado conocía de antemano el envío y su contenido y que estaba conforme en cuanto acudió a retirarlo, constituye una operación intelectiva llena de lógica y conforme a las reglas de experiencia.
Nadie envía un paquete de cuatro millones de pesetar al azar y con riesgo de pérdida total.
En tales supuesto el dolo del sujeto abarca la notoria importancia de la droga.
En cualquier caso, el dolo eventual existe, no solo porque el autor se presenta el tipo como posible, asintiendo interiormente a tal circunstancia, y mejor aún, se da cuenta de tal circunstancia y se conforma con ella.
Aplicando al tema los datos fácticos del relato, se deduce que la conducta de la procesada, que se concierta con otro para el envío desde Venezuela de droga y utiliza un nombre supuesto y un pasaporte falsificado para ello, remitiéndosele la droga a un apartado de correos de Toledo, cuando su residencia era en Madrid, evidencia la asunción por la misma del resultado dañoso de muy probable originación -recepción de droga en cantidad y pureza-.
Existe el dolo eventual, porque la acusada aceptó el resultado en el supuesto de que se produjera. La acción de la procesada no es sino una manifestación de su indiferencia respecto de un resultado, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre de 1987, 6 de junio, 24 de octubre de 1989 y 23 de abril de 1992-.
Finalmente señalemos con la sentencia de este Tribunal de 4 de septiembre de 1991, que el conocimiento que ha de exigirse es aquel que deriva del hecho mismo de la inteligencia de traficar con droga a través de un dolo eventual en cuanto a la representación como probable de la existencia de esa cantidad elevada de droga, a pesar de lo cual asume dicha realidad, la hace suya en el sentido que señala la doctrina científica.
El recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 5 de diciembre de 1992, en causa seguida a Julieta. por delito contra la salud pública, estimando el motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Toledo (Sumario 1/1991) y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital (Rollo 11/1991) por los delitos de tráfico de drogas, contrabando y falsedad, contra la procesada, Julieta, de nacionalidad colombiana, nacida el 14 de abril de 1966, hija de Rogelioy de Constanza, natural de Palmira, departamento del Valle de Cauca (Colombia), sin domicilio fijo, de estado civil soltera, estudiante, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 23 de marzo de 1991, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de diciembre de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos lo de la sentencia de instancia.
Se aceptan íntegramente excepto los apartados o párrafos quince y dieciseis del fundamento jurídico primero que comienzan así: «Otra solución merece la aplicación de la circunstancia agravatoria tercera del artículo 344 bis a)...>> y termina al final del segundo párrafo en «declarando inaplicable la agravación de referencia>> y que se sustituye así: «Concurre la agravación específica recogida en el art. 344 bis a), 3º del Código Penal, estimando incorporados a esta resolución los recogidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia de esta fecha>>
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Se mantiene el fallo de la sentencia recurrida, excepto por el delito contra la salud pública, que las penas son ocho años y un día de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 361/2008, 19 de Mayo de 2008
...por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico (SSTS de 27 de septiembre de 1993, 23 de febrero de 1994, 5 de mayo de 1994, 9 de junio de 1994, 23 de diciembre de 1994, 20 de abril de 1996, 23 de abril de 1996, 21 de j......
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SAP Pontevedra 20/2003, 11 de Noviembre de 2003
...la clase de droga que transportaba, llegando la Jurisprudencia a admitir, en el aspecto subjetivo, la comisión mediante dolo eventual ( STS 27-9-1993 y 4-3-2002 ) cuando el acusado "conoce que transportaba algo ilegal y ante su indeferencia por el objeto que portaba, acepta la posibilidad d......