STS, 4 de Febrero de 2004

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por WINTERTHUR SOCIEDAD SUIZA DE SEGUROS contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 1 de septiembre de 1995, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra las resolución dictada por la Dirección General de Seguros en fecha 9 de marzo de 1995, por la que se obligó a la Entidad recurrente a efectuar determinados ajustes contables.

Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 10 de febrero de 1999, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (WINTERTHUR SOCIEDAD SUIZA DE SEGUROS) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 26 de marzo de 1999, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo del art. 88.1, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, (Disposición Transitoria Tercera) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales, que han producido indefensión a la recurrente, y concretamente infracción del art. 74.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956, vigente al momento de dictarse la sentencia objeto del recurso en relación con el art. 24.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que se cita en el desarrollo del presente motivo al denegarse el recibimiento del pleito a prueba mediante autos de fechas 18 de febrero y 6 de Octubre de 1997.

2) Al amparo del art. 88. 1, d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, (Disposición Transitoria Tercera) por infracción del art. 2º y anexo del Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, (Plan General de Contabilidad) en relación con la O.M. de 24 de abril de 1991 (BOE de 7 de mayo) sobre aplicación de dicho Plan General a las Entidades Aseguradoras.

3) Al amparo del art. 88.1.d) de la vigente Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (Disposición Transitoria Tercera) infracción del art. 24 de la Ley 33/84, sobre Ordenación del Seguro Privado en relación con el art. 57 del Reglamento de dicha Ley, aprobado por R. Decreto nº 1348/1985, de 1 de agosto, y del art. 14 de la Orden Ministerial de 7 de Septiembre de 1987 (BOE del día 14) que desarrolló determinados preceptos del mencionado reglamento, y asímismo en relación con el art. 9.3 de la Constitución.

4) Al amparo del art. 88.1,d) de la vigente Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (Disposición Transitoria Tercera) infracción del art. 58 del Reglamento de la Ley de Ordenación del Seguro Privado, aprobado por el Real Decreto 1348/1985, de 1 de agosto, y del art. 15 de la O.M. de 7 de septiembre de 1987 (BOE del 14) de desarrollo del citado Reglamento.

Terminando por suplicar sentencia por la que con estimación del primer motivo en el que se fundamento el Recurso de Casación, case y anule la sentencia recurrida, mandando reponer las actuaciones al momento en que la Administración contestó la demanda y ordenando se dicte Auto por la Sala de Instancia, abriendo el procedimiento a prueba, de conformidad a los puntos de hecho señalados por esta parte en su escrito de demanda y, subsidiariamente y en el improbable supuesto de que se desestimara el recurso por dicho motivo, se dicte Sentencia estimando el resto de los motivos articulados e igualmente casando y anulando la Sentencia y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declarando la nulidad de las resoluciones recurridas por contrarias al ordenamiento jurídico.

Por providencia de fecha 8 de marzo de 2000 se dió traslado a las partes sobre la posible causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 93.2.a), inciso primero, de la Ley 29/98, por no haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada, de conformidad con los art. 86.4 y 89.2 de la L.R.J.C.A., siendo evacuado el trámite conferido mediante escritos de fechas 27 y 30 de marzo de 2000, en los que manifestaron lo que consideraron pertinentes a su derecho.

Por auto de la Sala de fecha 18 de septiembre de 2000 se acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto en relación con los motivos segundo, tercero y cuarto aducidos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, admitiéndose respecto del primero de los motivos indicados, fundado en el artículo 88.1.c) de dicha Ley, ordenándose por providencia de fecha 28 de noviembre de 2000 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (LA ADMINISTRACION DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2000, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que desestime el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 26 de noviembre de 2003, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de enero del corriente, en que tuvo lugar.

Restringido el recurso de casación al primer motivo invocado en el escrito de interposición, en virtud de auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2000, debe examinarse si se ha producido indefensión al denegarse el recibimiento a prueba por el Tribunal de instancia.

Para obtener una conclusión hay que tener presente que la resolución de la Dirección General de Seguros que se impugnó en el recurso aparte de la iniciación del expediente de medidas cautelares y la aportación de determinada documentación, imponía a la entidad aseguradora la incorporación a su contabilidad de determinados ajustes contables, para cubrir pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 1993 de 3. 053.618.000 pesetas.

En el escrito de demanda después de argumentarse extensamente sobre la ilegalidad de las medidas de ajuste acordadas y negar los presupuestos de hecho de la resolución, se solicita por medio de otrosí el recibimiento del juicio a prueba que ha de versar sobre los siguientes extremos: "...2) cuantificación de la lesión patrimonial causada a la actora como consecuencia de lo dispuesto en la resolución recurrida, 3) determinación de la existencia y aprovechamiento efectivo de las aplicaciones informáticas elaboradas por la actora desde 1988 hasta el momento en que se realice dicha determinación, 4) delimitación técnico-actuarial de las provisiones técnicas para riesgos en curso y para prestaciones, y 5) existencia de método de cálculo de dichas provisiones técnicas".

El Tribunal de instancia por medio de auto de 18 de febrero de 1997 declara no haber lugar al recibimiento a prueba con base en los siguientes fundamentos jurídicos:

"Que no habiéndose negado la autenticidad o legitimidad de los hechos de la demanda, y por estimar esta Sección que su práctica es intranscendente e irrelevante a los fines de la resolución del proceso, procede declarar no haber lugar al recibimiento del proceso a prueba.

[...] A mayor abundamiento, la Sección tiene en cuenta la previsión contenida en el art. 24.2 de la Constitución, sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y examinando reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias -Sala 2ª, de 11-5-83 y 7-12-83; de la Sala 1ª, de 7-5-84 y 11-7-84), se entiende que el juicio de relevancia de la prueba es de la exclusiva competencia del órgano jurisdiccional contencioso administrativo, dentro del ámbito de la legalidad ordinaria y en aplicación de los arts. 74 y 75 de la L.J.C.A., por los que la Sección concluye estimando que, a los fines del proceso, existe un conjunto probatorio suficiente para la resolución del asunto, siendo irrelevantes otros medios de prueba propuestos, de acuerdo con los criterios señalados en el fundamento jurídico noveno de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 51/1985."

Contra este auto se interpuso recurso de súplica en el que se expresaba que:

"Pues bien, en el presente caso se ha desbordado la discrecionalidad para incurrir en la arbitrariedad, en clarísimo perjuicio de los intereses de mi mandante. E incluso se han ejercitado funciones administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento, como se razonaba en la demanda. Pues bien, deben darse a esta parte los medios para probar estas afirmaciones, es decir, que ha existido arbitrariedad y desviación de poder. Y ello se logrará mediante la práctica de la prueba propuesta que acreditará, de un lado, la inexistencia de presupuesto legal que justificara los requerimientos y las medidas adoptadas por la DGS -el riesgo de insolvencia o falta de liquidez- y de otro, en íntima conexión con el anterior que los presupuestos fácticos con los que ha operado la Administración estaban equivocados."

Por auto de 6 de octubre de 1997 la Sala de instancia desestimó el recurso con base en que:

"Las alegaciones de la actora no desvirtúan los razonamientos que sirvieron de base para la adopción de la resolución recurrida. Por otra parte la Sección entiende que obran en el expediente suficientes elementos probatorios, sin perjuicio de lo cual y de estimarlo conveniente podría acordarse la práctica de alguna diligencia, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 75-2º de la L.J.C.A.."

En el escrito de conclusiones la parte recurrente manifiesta que:

"Al haber decidido la Sala no abrir el presente procedimiento a prueba, se ha privado a mi principal de la posibilidad de demostrar sin duda lo equivocado de determinados criterios técnicos impuestos a mi mandante".

La sentencia recurrida desestima el recurso y expresa en el fundamento jurídico sexto:

"Sentados estos principios, deben analizarse las medidas concretas para revisar la actuación de la Administración y su ajuste a la realidad de ese momento.

En cuanto a la medida relativa a iniciar el expediente de medidas cautelares, en el momento en que se realizó el acta se detectó una situación de la Entidad demandante que así lo aconsejaba.

Debe tenerse en cuenta que por resolución de 13 de marzo de 1996, se dejó sin efecto tal medida, por la propia evolución de la Entidad. Lo cierto y no desvirtuado es que a 31 de diciembre de 1993, la Entidad presentaba una situación que aconsejaba tomar medidas de precaución, puesto que se encuentra con pérdidas acumuladas de más de tres mil millones de pesetas que representan el 91,54% del fondo permanente de la Casa Central, aunque la Entidad dispone de otros recursos, y plusvalías latentes, y déficit en el cálculo de la provisión técnica para riesgos en curso de 960 millones de pesetas; el acta de la Inspección recoge una problemática en cuanto a la política de cesiones en Reaseguro en gestión y control de siniestros, y otros extremos perfectamente recogidos, que no se han desvirtuado por las alegaciones de la parte recurrente.

En tal situación, se hacía aconsejable adoptar la medida que luego quedó sin efecto, que resulta fundada y proporcional.

En cuanto a la medida relativa a que se aporten determinados documentos, se refieren a los puntos objeto de inspección, puesto que se trata de justificantes de la suficiencia y método de control respecto del procedimiento utilizado en el sistema de forfaits, a las inversiones en el proyecto de I´Illa, medidas para ajustar el balance de la sociedad Indecisa, S.A.. Se trata por tanto de que en la actividad realizada por la inspección, y al observar determinados desajustes, se pide a la Entidad que justifique algunos extremos, dentro de la propia actividad de supervisión.

Por lo que se refiere a la obligación de realizar determinados ajustes contables, se trata de una medida con más calado, en el sentido de que afecta directamente a la Entidad en cuestión. La Entidad realizó las alegaciones que consideró oportunas desde el inicio del expediente, y como respuesta al acta de Inspección. Se alude a varias medidas; 1º regularización de gastos para investigación y desarrollo, alegando la demandante que se han realizado inversiones en aplicaciones informáticas, con grandes posibilidades y partiendo de que toda aplicación informática va a generar ingresos suficientes. No se acredita este extremo, pues de hecho la Entidad había acumulado pérdidas en aquel momento, y no se desvirtúa por el hecho de considerar que fuera una inversión muy correcta según informes teóricos, 2º Provisión por depreciación de inmuebles. La DGS explica cifras concretas al respecto, sin que se desvirtúen por el dictamen que se aporta que no justifica la situación creada. El criterio de la resolución es correcto al haber prevalecer el Código de Comercio, y analiza inversiones concretas realizadas, con los resultados que constan, 3º Mayor provisión por saldos de los agentes. Aparecen deudores dudosos y por tanto es necesario hacer una provisión, sin que la consideración de "dudoso cobro" pueda considerarse una opinión a la vista de la situación planteada. Debe tenerse en cuenta que de los más de 153 millones en deuda, 132 eran avalados por tercero, o garantizados por embargo, 4º Provisión por crédito contra E. Grupo WAC-2, se trata de un ajuste en resultados por un importe de 178 millones de pesetas correspondientes al crédito de la Entidad recurrente contra una Empresa llamada Wac.2 de la que aquella es accionista único. La demandante aporta informes teóricos, de una Catedrático, pero no se desvirtúa la realidad contenida en el acta, pues el riesgo existe, y no se desvirtúa por los informes que se aportan, 5º En cuanto a la infradotación de la provisión técnica para riesgos en curso. La demandante considera que es inadmisible la deducción de una serie de gastos de adquisición en el cálculo de las provisiones para riesgos en curso. Según consta, la Inspección realizó sus operaciones ajustándose a la normativa y sus conclusiones no se desvirtúan por las alegaciones. 6º infradotación de provisiones técnicas para prestaciones. Nuevamente la Entidad opone una serie de conceptos, como criterios dispares a los mantenidos por la Inspección, que sin embargo no se apoyan en realidades que sean suficientes para desvirtuar las conclusiones adoptadas en la resolución, ni expliquen su situación en fecha 31 de diciembre de 1.993. 7º Mayor provisión a la desviación de la siniestralidad. En la fecha de referencia, había un exceso de siniestralidad sobre las primas de riesgo, y la Entidad aplicó la provisión para la desviación de siniestralidad. La Inspección considera que los excesos sólo podrán ser compensados con la provisión para desviación de siniestralidad correspondientes a las primas consumidas al cierre del ejercicio, criterio que no desvirtúa el recurrente. 8º Repercusión RC primas devengadas y no emitidas. El ajuste es de más de 23 millones de pesetas, que no se explica por la Entidad, quien se limita a exponer que ninguna disposición legal obliga a ello. La Inspección se basa en criterios de prudencia, que con aconsejables. 9º Indebida repercusión RC de forfaits. Nuevamente la Inspección realizó un ajuste por éste concepto de más de 115 millones de pesetas, aunque la Entidad alega que su criterio es adecuado, pero no explica la cantidad que se le razona por la Administración, y no puede entenderse que se inmiscuyan en los acuerdos con el reasegurador, cuando la actividad que se realizaba estaba produciendo pérdidas.

En definitiva, no se desvirtúan los criterios de la Administración con las alegaciones realizadas, ello sin reiterar las cuestiones técnicas, debidamente analizadas en los informes de la DGS y que no se han visto afectadas por las argumentaciones del recurrente. Aparecen una serie de cuestiones de carácter valorativo, con diferentes puntos de vista sobre inversiones, reaseguros, repercusiones de primas, ... pero no explican ni acreditan que la actuación de la DGS fuera contraria a Derecho, puesto que la situación de la Entidad en esa fecha era la que se recogía en la resolución, dictada en base al acta, y ese dato es indiscutible, luego era necesario adoptar medidas de control, como de hecho se hizo.

Ello no impide que posteriormente se constatase una mejora en la situación de la Entidad, que diera lugar a realizar cuantiosas inversiones, o a dejar sin efecto el inicio del expediente de medidas cautelares.

Por todo lo expuesto, las resoluciones que se impugnan deben ser considerarse ajustadas a Derecho".

Se ha producido infracción del art. 74.3 de la Ley Jurisdiccional al negarse la Sala de instancia a recibir el procedimiento a prueba sobre hechos de trascendencia sobre la resolución del litigio. Se trataba de demostrar mediante los oportunos medios de prueba que el presupuesto básico de la resolución administrativa-la existencia de un déficit por importe de 3.053 millones de pesetas-, no se ajustaba a la realidad por estar mal determinada la existencia y aprovechamiento efectivo de las aplicaciones informáticas, inversión en el proyecto inmobiliario -L'Illa, y las provisiones técnicas para riesgos en curso y para prestaciones. Al propio tiempo se pretendía probar la existencia de una lesión patrimonial como consecuencia de las medidas de ajuste realizadas y la desviación de poder en la actuación administrativa.

Debe tenerse presente que la resolución objeto del recurso tiene como precedente el informe de la Inspección, cuyo valor probatorio puede ser destruido con prueba en contrario. Pues bien, en fase de alegaciones la parte recurrente presentó con su escrito de oposición de 23 de octubre de 1994, 15 dictámenes de prestigiosos Catedráticos- Juan Miguel , Víctor , Ismael y Blas , Jesús Manuel y Rosendo - o cualificados expertos-Vegas-, o conocidas firmas de auditoría-Erns&Young y Coopers&Lybrand-, pese a lo cual se dió preferencia al informe del órgano inspector.

La negativa de la Sala de instancia al recibimiento a prueba ha cercenado las expectativas del recurrente a justificar sus afirmaciones, que han quedado reducidas a meras declaraciones sin apoyo probatorio alguno, que podían haber sido cimentadas en dictámenes periciales de expertos, corroborando los ya emitidos en vía administrativa, o rebatiendo los argumentos en que se apoya el acto objeto del recurso.. Esto por si solo no hubiera bastado para estimar el motivo de casación, si no fuera porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba para obtener sus conclusiones, lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión.

En efecto, las manifestaciones de la sentencia, resaltadas en el fundamento anterior, revelan que se da preferencia a los hechos proclamados en la resolución, sobre las afirmaciones de la demanda, sin haber dado oportunidad a que esas afirmaciones fueran avaladas por medios probatorios adecuados, no únicamente periciales sino cualquier otro de las admisibles en derecho, conforme a la proposición que se hace en el otrosí del escrito de demanda, en el posterior recurso de súplica contra el auto de inadmisión del recibimiento a prueba, y en el escrito de conclusiones.

De acuerdo con ello procede estimar el recurso de casación por este motivo, y de conformidad con el artículo 95.2 c) de la Ley Jurisdiccional, reponer las actuaciones al momento anterior al auto en que se denegó el recibimiento a prueba, para que se dicte uno en el que se proceda a dicho recibimiento. A esta conclusión no se opone la alegación del Abogado del Estado de que la medida de iniciar el expediente de cautelares ya ha sido cancelada, pues la sentencia recurrida considera que ello es intranscendente a la hora de fijar la legalidad del acuerdo, y este extremo no ha sido recurrido por la defensa de la Administración.

No procede condenar en costas de la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,