STS 805/2004, 25 de Junio de 2004
| Ponente | Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2004:4495 |
| Número de Recurso | 1686/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 805/2004 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia núm. 38/2003, de 16 de junio de 2003 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 28/2003, dimanante del P.A. 194/97 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Bilbao seguido contra Sergio por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo partes: el Ministerio Fiscal y como recurrido el acusado Sergio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Sanz Peña y defendido por lel Letrado José Megías García de la Deldad.
El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado núm. 194/97 por delito contra la salud pública contra Sergio y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 16 de junio de 2003 dictó Sentencia núm. 38/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 13.30 horas del día 20 de mayo de 1997 el acusado Sergio, encontrándose en la calle San Francisco de Bilbao, se introdujo en el interior de un vehículo marca Ford Escort, matrícula DE-....-EV que se encontraba estacionado en la citada calle y entregó al propietario del mismo, Cornelio, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio que contenía 0.335 gramos de heroína, con un 11.5 % de riqueza expresada en Diacetilmorfina CLH.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos absolver y absolvemos al acusado Sergio del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que ha sido acusado, declárandose de oficio las costas procesales causadas.
Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Se interpone por infracción de Ley al amparo de lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del C. Penal, que dados los hechos declarados probados de la Sentencia, deberían haber sido aplicados al acusado Sergio.
El recurrido Sergio impugnó el recurso por escrito de fecha 4 de noviembre de 2003.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de junio de 2004.
Visto el motivo del recurso no se remitió la causa por el Tribunal Sentenciador.
La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección sexta, absolvió a Sergio del delito contra la salud pública del art. 368 del Código penal, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, por el que fue acusado por el Ministerio fiscal, declarando, como hechos probados, que en el día y hora expresada en el "factum", se introdujo en un vehículo que se encontraba estacionado en la calle San Francisco de Bilbao "y entregó al propietario del mismo ... a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio que contenía 0,335 gramos de heroína, con un 11,5 % de riqueza expresada en diacetilmorfina CLH", siendo la heroína una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.
La Sala sentenciadora de instancia, con cita de algunas resoluciones de esta Sala Casacional, relativas al denominado principio de insignificancia o de lesividad, absuelve de tal delito por ausencia de antijuridicidad material.
Formaliza este recurso de casación el Ministerio fiscal, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código penal.
El motivo tiene que ser estimado.
La Sentencia 901/2003, de 21 de junio, mantiene -en el relación con el tema objeto de autos- la siguiente doctrina, que repetimos ahora: desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código penal, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuridicidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma -se sostenía- carece de legitimación para corregir al legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuridicidad formal. Sólo en formulaciones posteriores, la teoría de la antijuridicidad material fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo, etc.
Todo ello demuestra -continúa diciendo la Sentencia citada - que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera «de lege ferenda», un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.
La Sentencia 1023/2002, de 19 de enero de 2004, nos dice: esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona.
Los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno (Sentencia 1982/2002, de 28 de enero de 2004).
Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código penal. Dentro de tales elementos, pueden concurrir otros factores personales, para el caso de aquellos toxicómanos que se autofinancian su consumo mediante la venta, y que se encuentran afectados por una grave adicción, siendo drogodependientes. En tales casos, el ordenamiento jurídico-penal permite la exención de su responsabilidad criminal o la apreciación de la circunstancia atenuante específica de drogadicción, incluso con el grado de muy cualificada, que autoriza la sustitución de la pena por aquellas medidas de seguridad más apropiadas para impedir la posible repercusión futura de su peligrosidad criminal, y que atenderá igualmente a la rehabilitación y deshabitación del autor del hecho. Pero lo que en modo alguno puede hacerse es no aplicar la penalidad que dispone el Código penal, si ésta fuere procedente, porque la ley no autoriza al juzgador, en caso de que considere desproporcionada la sanción correspondiente, otra opción que solicitar el indulto o exponer al Gobierno las razones por las que considera que dicha penalidad es excesiva, pero nunca dejar de imponerla, conforme a la sujeción a la ley, que se proclama en el art. 117 de nuestra Carta Magna.
Siguen esta misma doctrina, sustancialmente en casos de heroína, las siguientes Sentencias de esta Sala: Sentencia 4/2004, de 14 de enero; Sentencia 152/2004, de 11 de febrero; Sentencia 221/2004, de 20 de febrero; Sentencia 259/2004, de 20 de febrero; Sentencia 366/2004, de 22 de marzo; Sentencia 238/2004, de 27 de febrero; Sentencia 1491/2003, de 27 de febrero de 2004; Sentencia 1195/2003, de 27 de febrero de 2004; Sentencia 1450/2003, de 27 de febrero de 2004; Sentencia 268/2004, de 27 de febrero de 2004; Sentencia 287/2004, de 8 de marzo de 2004; Sentencia 366/2004, de 22 de marzo; Sentencia 436/2004, de 30 de marzo; Sentencia 424/2004, de 30 de marzo; Sentencia 602/2004, de 6 de mayo, entre otras.
Para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Del relato histórico de la sentencia recurrida resulta que la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,335 gramos, con una riqueza en principio activo del 11.5 por 100, que arroja en consecuencia la cantidad de 0,038525 gramos, o bien, 38,525 miligramos, que se sitúan, por consiguiente, muy por encima de expresado umbral toxicológico, por lo que el recurso del Ministerio fiscal debe ser estimado, al referirse única y exclusivamente sobre la incidencia en la antijuridicidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, en los términos indicados.
Se declaran de oficio las costas procesales.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia núm. 38/2003, de 16 de junio de 2003 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado núm. 194/97 por delito contra la salud pública contra Sergio, cuyas circunstancias personales constan en la causa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 16 de junio de 2003 dictó Sentencia núm. 38/2003, que ha sido recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y ha sido casada y anulada por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, consideramos los hechos probados como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código penal, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, debiéndose imponer la pena mínima de tres años de prisión, sin que pueda agregarse multa alguna, dado que no se ha determinado la valoración de ésta, conforme al art. 377, toda vez que "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener"; correlativamente, sin determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna (Sentencia 145/2001, de 30 de enero). De igual forma no es posible decretar decomiso dinerario, por no venir reflejado en los hechos probados cantidad alguna incautada procedente de tan ilícito tráfico, aunque se procederá a la destrucción de la droga incautada.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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