STS 1084/2004, 23 de Septiembre de 2004
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2004:5912 |
| Número de Recurso | 1164/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1084/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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JOAQUIN DELGADO GARCIAD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Jon, representado por el procurador Sr. Pajares Moral, contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2003 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1110/02 contra Jon, Íñigo, Eugenia, Marcelina, Benedicto Y Teresa que, una vez concluso remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo que, con fecha 30 de mayo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara que: En la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000,NUM001 de Vigo, cuyos titulares son D. Íñigo y su esposa Dª Eugenia, se encontraban viviendo el citado matrimonio y sus hijos menores de edad, Daniel, Jesús Carlos y Magdalena, así como también Marcelina, hermana de Eugenia y su marido Benedicto; Jon, hermano de Íñigo, y Teresa cuñada de Íñigo.
Entre los meses de febrero y marzo de 2001 se venían realizando en la citada vivienda actos de venta de cocaína, heroína, y hachís a aquellas personas que acudían en busca de dichas sustancias, admitiendo a cambio de la droga no sólo dinero sino también otros efectos como teléfonos móviles, e incluso alimentos como aceite, y las entregas de las anteriores sustancias se hacia indistintamente por Marcelina, Benedicto, Teresa y Jon que eran quienes percibían el dinero o bienes entregados a cambio, en concreto participaron en las siguientes transacciones evidenciadas tras someterse el citado domicilio a vigilancia policial:
1) El día 22 de febrero de 2002 le fuera intervenido a Abelardo un pequeño envoltorio que analizado resultó contener 0,119 gramos de cocaína con una riqueza del 81,48% y que había adquirido en el inmueble reseñado.
2) El día 1 de marzo se le intervino a María una papelina que resultó ser heroína y que también había adquirido en el mismo lugar.
3) El día 7 de marzo de 2002 Juan Miguel adquirió dos papelinas que tras su análisis resultaron contener 0,053 gr. de cocaína con una riqueza del 85,63% y 0,042 gr. de heroína.
4) El mismo día 7 de marzo de 2002 acudió también al inmueble Carlos María y adquirió 2,955 gr. de resina de cannabis, tres bolsitas que resultaron contener 0,340 gr. de cocaína con una riqueza del 82,86% y otras tres bolsitas conteniendo 0,181 gr. de heroína con una riqueza del 26,70%.
Practicada la entrada y registro en el domicilio reseñado de la CALLE000 nº NUM000 se encontró:
En el salón: en una figura plástica, envoltorios de droga, una pistola de plástico, cámara de fotos Werlisa, cargador de móvil, un móvil "Alcatel One Touche Easy", un radio-cassette "Pioneer" y alguna joya.
En un bolso de pana marrón, propiedad de Benedicto: una cartera de piel negra, veintinueve bolsitas conteniendo, en total 1,298 gramos de heroína, con una riqueza del 31,28% con un valor de mercado que oscila entre los 75 y los 123 euros, según se venda por gramos o por dosis. Una libreta de Caixanova a su nombre y al que de su mujer Marcelina, una libreta de Caixavigo e Ourense a nombre de su mujer Marcelina y una cartera billetera conteniendo 125 euros.
En el dormitorio de Íñigo y Eugenia: Debajo del colchón, en un bolso, 160 euros (en billetes de 20 euros) y una gargantilla de oro. En la funda del colchón, una cartera negra con 130 euros y dos billetes de 5 euros). Tres teléfonos móviles marcas Nokia 7110, Ericsson T10 y Macson Epsilon y una sortija.
En el domicilio de Tamara: Una navaja con restos, al parecer de droga. Cuatro teléfonos móviles marcas Ericsson Y18, Macson Elephant, Panasonic, Macsaon y un teléfono fijo Siemens. Cámara de fotos Kodak, reloj de fantasía "Elegance", un colgante con dos pendientes. En un bolso negro, una bolsa plástica conteniendo 1,562 gramos de planta de cannabis seca, con un valor de 6 euros y un recorte de plástico circular.
En el cuarto de baño: un papel rojo circular.
En el dormitorio de Teresa: en su bolso, un monedero con 370 euros (en diez billetes de 20 euros, trece billetes de 10 euros y ocho billetes de 5 euros), un bote conteniendo una bolsa de 2,255 gramos de resina de cannabis, con un valor de 9 euros. Cuatro teléfonos móviles marcas Nokia 3310, Nokia 8210, Motorola y Nokia 5110. Una riñonera con una cartera con 30 euros, (en un billetes de 20 euros y otro de 10 euros). Una sortija, una libreta de Caixavigo y Ourense a nombre de Virginia y otra de Caixanova, duplicado de la anterior.
En la cocina: en una cazadora, una libreta de Caixanova a nombre de Teresa y Julián. En la basura varios recortes de plástico blancos.
En un patio existente bajo la ventana del salón, se encontró una bolsa conteniendo treinta y una bolsitas con un total de 1,287 gramos de heroína, con una riqueza del 31,80%, con un valor que oscila entre los 76 y los 124 euros, según se venda por gramos o por dosis, arrojada allí por alguno de los ocupantes de la vivienda en el momento del registro.
Los efectos intervenidos en dicho registro procedían del tráfico ilícito.
Las sustancias intervenidas son de las que causan grave daño a la salud e incluidas en la lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes.
En el momento de los hechos Teresa era consumidora de cocaína.
Íñigo fue condenado en sentencia de 7 de septiembre de 1993, firme el 22 de septiembre de 1993, a las penas de seis años y un día de prisión mayor y multa de 5.000.000 pesetas por un delito de tráfico de drogas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Íñigo, Eugenia, Teresa, Marcelina, Benedicto y Jon como autores y criminalmente responsables de un delito contra la salud pública al primero de ellos a la pena de 6 años y un día de prisión, y al resto de los acusados a 3 años de prisión.
Además se les condena a todos ellos a la pena de multa de 1000 euros; con arresto sustitutorio en caso de impago y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso dela droga y efectos intervenidos, dándosele el destino legal previa retención de la cantidad necesaria para el pago de la multa y costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Jon, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jon, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 Y 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto sustantivo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el único motivo del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 23 de septiembre del año 2004.
La sentencia recurrida condenó a seis personas por haber participado en venta de droga (heroína, cocaína y hachís) en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, NUM001, sita en la ciudad de Vigo, que por los meses de febrero y marzo de 2001 estuvo sometida a vigilancia policial, de modo que un agente veía desde el interior del inmueble quiénes entraban, e incluso quiénes facilitaban la droga al quedar a veces la puerta de tal piso abierta; este agente se comunicaba con otros compañeros que estaban en el exterior, algo alejados, que pararon a algunos de tales compradores interviniéndoles la mercancía ilícita que portaban. Luego se practicó un registro en la citada vivienda, en el que se encontraron pequeñas cantidades de las referidas sustancias estupefacientes, dinero y otros objetos que se entregaban a cambio de tales sustancias.
Salvo al titular del piso a quien se apreció la circunstancia agravante de reincidencia, los demás fueron condenados al mínimo previsto en el artículo 368 CP en cuanto a la pena privativa de libertad -tres años de prisión- y a una pena de multa de mil euros con el correspondiente comiso.
Ahora recurre en casación Jon, a través de un solo motivo, uno de los cuatro que fueron condenados por ser los que se encargaban directamente de vender la droga en el citado piso y que vivían allí junto con el matrimonio -también condenado- y tres hijos menores de edad.
Como son varias las alegaciones que se hacen en este motivo único del presente recurso, hemos de tratarlas por separado.
Ya anticipamos que todas han de rechazarse, de acuerdo con la impugnación que hace el Ministerio Fiscal.
Este motivo único se funda en los números 1º y 2º del art. 849 LECr, con alusiones también al art. 851.5º de la misma ley procesal y al 5.4 LOPJ (infracción de precepto constitucional) con relación al art. 24.1 y 2 CE y más concretamente con los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
En el desarrollo de este motivo nada se dice que pueda tener relación ni con ese art. 851.5º ni tampoco con los derechos a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías. Así pues, nada cabe contestar sobre estos extremos, por lo que nos hemos de limitar aquí a tratar de las denuncias formuladas que se fundan en tal art. 849.1º y 2º y en el art. 5.4 en cuanto referido al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Y ello aunque en buena técnica procesal cada uno de estos temas tendría que haber sido tratado en un motivo separado. Así nos lo exige la debida protección del derecho a la tutela judicial efectiva que impide que, por razones meramente formales, queden sin respuesta cuestiones propuestas que, como ocurrió en el caso presente, quedaron debidamente contestadas por la parte contraria, en este caso el Ministerio Fiscal.
Comenzamos examinando con brevedad la impugnación de la sentencia recurrida que se funda en el art. 849.2º LECr.
Ha de rechazarse habida cuenta de los estrechos términos en que aparece redactada esta norma procesal, que sólo permite en casación atacar el relato de hechos probados cuando queda de manifiesto su error por medio de una prueba documental acreditativa del mismo, aunque reciente doctrina de esta sala viene considerando como documental a la pericial en algunos casos.
Pues bien, nada de lo que aquí se alega por la defensa del recurrente, D. Jon, tiene relación alguna ni con la prueba documental ni con la pericial por lo que no cabe aplicar al caso el citado art. 849.2º.
En realidad, el error en la apreciación de la prueba que aquí se denuncia se refiere a la inexistencia de prueba de cargo contra el mencionado recurrente, lo que tiene su encaje en una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuestión a la que nos referimos a continuación.
1. Es, sin duda alguna, esta cuestión de la presunción de inocencia la más importante de las tratadas en este motivo único del presente recurso de casación.
Se dice que "de una valoración conjunta de la prueba creemos que podría entenderse que no se deduce inequívocamente la participación de D. Jon en los hechos de que se le acusa", y a continuación se hacen unos razonamientos con los que se pretende hacernos ver que en verdad este señor fue condenado sin pruebas, razonamientos propios de la instancia que están destinados al fracaso en este trámite del recurso de casación.
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Veamos ahora qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos: ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no hay tal, se infringue el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.
Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:
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Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).
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Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).
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Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio.
Ahora, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones de otros magistrados expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).
Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el propio tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado, así como también cuando la sentencia recurrida nada dijo sobre un determinado extremo de carácter fáctico.
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En el caso presente no se discute la realidad de los hechos por los que sancionó la Audiencia Provincial como delito contra la salud pública relativo a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. Únicamente se impugna la afirmación de que en tales hechos intervino D. Jon en calidad de expendedor de dichas sustancias junto con otras tres personas más que fueron condenadas por el mismo concepto y que no han recurrido.
Aplicando la doctrina antes expuesta a la mencionada cuestión, ante todo hemos de decir que la sentencia recurrida cumplió correctamente con su deber relativo a la mencionada motivación fáctica: dedica su fundamento de derecho primero a decirnos la prueba de cargo utilizada para condenar a cada uno de los seis que resultaron en definitiva condenados.
Por otro lado, con relación al aquí recurrente entendemos que esa tarea de triple comprobación, que compete a esta sala cuando se impugna en casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos ofrece un resultado positivo:
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Con relación a que D. Jon vendiera droga en compañía de los otros tres condenados en el mismo concepto, la sentencia recurrida nos señala como prueba de cargo prácticamente única la declaración del policía nacional NUM002 que se encontraba dentro del inmueble, en un lugar que en concreto no quiso ser revelado por proteger las investigaciones policiales, desde donde podía ver a las personas que penetraban en el piso e incluso quiénes realizaban las entregas de las sustancias estupefacientes, dado que, a veces, quedaba la puerta abierta tras la entrada del adquirente. Luego, este policía se comunicaba con otros compañeros que vigilaban fuera, algo alejados del lugar de la venta, que retenían a tales adquirentes y les ocupaba la referida mercancía ilícita. Tres de éstos policías aparecen identificados también por su número en la propia sentencia de instancia y esos mismos tres y otros tres más declararon en ese sentido en el acto del juicio oral. Finalmente se realizó una diligencia de entrada y registro en el referido piso de la CALLE000 de Vigo debidamente autorizado por el juzgado competente (folios 1 y ss.) con el resultado positivo que aparece en el acta correspondiente (folios 15 a 21), luego.
Existió la prueba de cargo expresada en la sentencia recurrida.
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Tal prueba fue lícitamente obtenida y correctamente aportada al proceso, las declaraciones policiales referidas por haber tenido lugar en el acto del juicio oral y el registro domiciliario por haber sido autorizado por el Juzgado de Instrucción y practicado con observancia de los requisitos exigidos por la LECr. Ninguna objeción hace el recurrente respecto de estos extremos.
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Por último, dada la forma en que ocurrieron los hechos y en que se realizó la investigación policial, nos parece adecuado considerar razonablemente suficiente la mencionada prueba de cargo, pese a que toda ella se apoya en la declaración de un solo testigo, la del policía que vigilaba desde dentro del edificio donde se encontraba el piso al que acudían los adquirentes a proveerse de droga, pues las importantes manifestaciones de este testigo aparecen corroboradas por las prestadas por los otros seis funcionarios que intervinieron en las posteriores aprehensiones de los estupefacientes y por la citada diligencia de registro domiciliario, aunque estas corroboraciones se refieren sólo a los hechos en el modo en que se produjeron y no a la concreta participación de D. Jon, extremo único impugnado en este recurso. Sí conviene decir respecto de esto último que, como bien afirma la sentencia recurrida, preguntado al efecto por la defensa del ahora recurrente, ese policía NUM002 dijo en particular que "también vio a Jon vender droga" (folio 748). Hay que añadir aquí que el citado Jon reconoció en su declaración del juicio oral que estaba durmiendo dentro del piso cuando éste se registró (folio 740 vto.), aparece en el acta como una de las personas allí presentes y en tal concepto firmó la correspondiente diligencia del secretario judicial (folio 19 vto. 81 y 82).
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Esta sala estima, en conclusión, que la condena de D. Jon no violó su derecho a la presunción de inocencia.
Nos queda por examinar la otra cuestión planteada en este motivo único que estamos estudiando. Se ampara en el nº 1º del art. 849 LECr y se argumenta sobre la base de que la sentencia recurrida "no detalla ninguna actuación concreta en que participase D. Jon".
No es cierto lo que aquí alega el recurrente, pues los hechos probados de la sentencia recurrida, con relación al citado D. Jon, tras afirmar que en el referido piso vivía este último junto a otras muchas personas, nos dicen lo siguiente: "las entregas de las anteriores sustancias se hacían indistintamente por Marcelina, Benedicto, Teresa y Jon, que eran quienes percibían el dinero o bienes entregados a cambio, en concreto participaron en las siguientes transacciones evidenciadas tras someterse el citado domicilio a vigilancia policial", enumerándose a continuación cuatro de ellas con especificación de sus respectivas fechas, cantidades de sustancia estupefaciente, clase de ésta, su pureza y personas a quienes se aprehendió.
Estimamos que tal relato es razonablemente suficiente como justificación de la condena aquí recurrida: contiene, con prueba bastante, los elementos fácticos exigidos al respecto por el art. 368 CP. Ciertamente en el piso se vendía droga tóxica, conforme nos dice la sentencia recurrida, y en tal clase de actividad delictiva participó D. Jon.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Jon contra la sentencia que a él y a otros cinco les condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha treinta de mayo de dos mil tres, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Dada la situación de prisión en que parece encontrarse dicho condenado, comuníquese por fax a dicha Audiencia el texto del presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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