STS, 15 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 1867/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por Infracción de Ley, interpuestos por Antonioy Octavio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que les condenó por Delito de Tráfico de Drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Gomez Hernandez y Sr. Ramos Arroyo respectivamente.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción 1 de San Vicente, instruyó Sumario n º 1/95 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que los procesados Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Antonio, de 17 años y sin antecedentes penales, el día 22 de Noviembre de 1.994 fueron sorprendidos por una patrulla de la Guardi Civil , cuando se encontraban en las proximidades de la autovía, cerca del camino de la Princesa, en la entrada del puente Ansaldo, de Alicante. Al apercibirse Octaviode la presencia de los agentes de la Autoridad dijo a Antonio: "tírala, tírala". Se procedió por la Guardia Civil a inspeccionar el lugar hallando en el suelo un paquete conteniendo 491'500 gramos de heroína con una pureza del 37%, que pertenecía a ambos acusados y que destinaban a su venta. En el momento en que se encontró la droga Octavioy Antoniohuyeron corriendo.- Antonio, en la fecha de ocurrir los hechos, era drogadicto, dependiente del consumo de heroína, lo que le disminuía, ligeramente, sus facultades volitivas e intelectivas.- Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública del artículo 344 inciso 1º (grave daño) y 344 bis a) 3º (notoria importancia) del Código Penal de 1.973, delito del que consideró autores a los procesados Octavioy Antonio, con la concurrencia de la atenuante 3ª del artículo 9, de minoría de edad penal relativa, respecto de Antonio, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia condenándoles a una pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 100 millones de pesetas para Octavio, y la pena de 3 años de prisión menor y multa de 20 millones de pesetas con 6 meses de arresto sustitutorio en caso de impago, para Antonio, accesorias y costas por mitad.- Tercero.- Las defensas de ambos acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados por entender que los hechos imputados no eran constitutitos de delito alguno". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Octavioy Antoniocomo autores responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, con la concurrencia en el segundo de ellos de la atenuante de minoría de edad y de la analógica de drogadicción, como circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE 101.000.000 DE PESETAS para Octavio, y a una pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE 26.000.000 DE PESETAS para Antonio, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, así como al pago de las costas del juicio por mitad.- Se decreta el comiso de la droga intervenida.- Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Antonioy Octavio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Antoniobasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por aplicación del art. 849.1 L.E.Cr.
En virtud del contenido del art. 849.1 L.E.Cr. en relación al art. 5.4 LOPJ.
La representación de Octaviobasó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO: Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 24.2 de la Constitución.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de octubre de 1998.
Contra la sentencia de 24 de Febrero de 1997 dictada por la Sección I de la Audiencia Provincial de Alicante se han formalizado dos recursos uno por cada condenado. Por parte del representante de Octaviose presenta un único motivo por vulneración del art. 24-2º, en lo que debe entenderse a la vista del desarrollo del motivo, que lo conecta con el principio a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo. No se explicita en el motivo el cauce casacional elegido.
Por parte del otro condenado, Antoniose formalizan dos motivos ambos por el cauce del art. 849-1º si bien el segundo también con cita del art. 5-4º de la LOPJ por infracción del art. 741-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que conecta con el hecho de haber puesto el Tribunal una pena superior -4 años- a la solicitada por el Ministerio Fiscal -3 años-.
Estudio del Recurso de Octavio.
El motivo alegado carece manifiestamente de fundamento y procede su rechazo. En efecto se alega en su desarrollo que no han existido auténticas pruebas de cargo, sin embargo de la lectura de la sentencia y de su fundamentación se deriva precisamente lo contrario. De un lado como prueba de cargo tuvo en cuenta y valoró las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil que comparecieron a juicio oral sometiendose a interrogatorio contradictorio del que la Sala de instancia extrajo la presencia de ambos juntos en el lugar de hechos, la presencia de la heroína objetivada por su ocupación así como advertía a Antonioque la tirase, al tiempo que saltaba la banda quitamiedos de la autovía -folios 88 y siguientes del auto-, desde esta prueba de cargo, la Sala sentenciadora niega veracidad a las declaraciones exculpatorias de ambos recurrentes por sus "explicaciones contradictorias y disparatadas".
Una vez más se está en presencia de la alegación de ausencia de prueba cuando en realidad el recurrente lo que pretende con el recurso es sustituir por la propia e interesada la valoración que solo al Tribunal sentenciador le corresponde por imperativo del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que está condenado al fracaso.
El motivo debe ser desestimado tanto en su petición principal, como en la alternativa relativa a la existencia del delito en grado de tentativa -lo que se alega sin pruebas-, tesis improsperable por el acatamiento a los hechos probados, que no han sido atacados por el recurrente y porque, además, la tenencia de la droga en el presente supuesto equivale a la disponibilidad que exige la consumación del delito.
En definitiva procede el rechazo del recurso instado.
Estudio del Recurso de Antonio.
En realidad los dos motivos alegados están íntimamente unidos porque a través de ambos se está cuestionando una vulneración en la medida que se ha rebasado el quantum de pena solicitado por el Ministerio Fiscal tanto en relación a la pena de prisión -tres años solicitados y cuatro años impuestos-, como en la de multa -veinte millones solicitados y veintiséis impuestos-. De un lado procede desestimar el recurso de infracción de ley en relación al art. 741-2º de la Ley de Enjuciamiento Criminal porque dicho precepto no contiene precepto sustantivo alguno cuya vulneración pudiera justificar el cauce casacional del art. 849-1º.
De otro, en relación a la infracción de precepto constitucional por violación de la tutela judicial efectiva en relación, también, al exceso de pena impuesto en la sentencia, también procede la desestimación por ser doctrina consolidada en relación al principio acusatorio que dentro de los límites legales el Tribunal sentenciador puede rebasar la extensión de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal. En el presente caso, se trata de un delito de tráfico de drogas de substancia que causa grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, que la ley aplicable al momento de la comisión de los hechos -el antiguo Código Penal- sancionaba con pena comprendida entre los ocho años y un día (prisión mayor grado medio) a catorce años y ocho meses (reclusión menor grado mínimo). Al concurrir la atenuante privilegiada de menor edad relativa se tiene que rebajar un grado con lo cual los nuevos límites se encuentran entre la prisión menor en grado medio y la prisión mayor en grado mínimo, al concurrir la atenuante ordinaria analógica de drogadicción procede la imposición de la pena en el grado mínimo por imperativo del art. 61-1º, es decir prisión menor en grado medio que tiene una extensión entre dos meses, cuatro años y un día hasta cuatro años y dos meses; cierto que el Ministerio Fiscal solicitó la pena de tres años, pero al imponer la Sala la pena de cuatro años, se mantuvo dentro del marco legal por lo que ninguna tacha de ilegalidad puede hacersele al Tribunal sentenciador al individualizar la pena en la forma expresada y lo mismo puede decirse respecto de la multa porque además de recordar el contenido del artículo 63 del anterior Código Penal, hay que hacer constar que no obstante la mayor multa impuesta, el arresto sustitutorio en caso de impago es mucho más beneficioso el fijado en la sentencia -un día por cada 500.000 ptas. impagadas lo que hace un total de 52 días-, frente a los seis meses de arresto sustitutorio solicitados por el Ministerio Fiscal. En tal sentido existe ya una consolidada doctrina de la Sala que tiene declarada que en la determinación judicial de la pena, el Tribunal sentenciador solo está limitado por el marco punitivo que corresponde según la Ley, pero no por la pena concreta solicitada por la acusación. Así Sentencias 813/96 y 824/96, ambas de 31 de Octubre, y la Sentencia 610/97 de 5 de Mayo y 329/98 de 15 de Abril.
Procede la desestimación del recurso.
En conclusión procede la desestimación de los dos recursos instados con imposición de las costas del mismo a los recurrentes.III.
Que debemos desestimar los recursos de casación instados por la representación de Octavioy Antoniocontra la sentencia de 24 de Febrero de 1997 dictada por la Sección I de la Audiencia Provincial de Alicante con imposición de las costas del recurso a ambos recurrentes.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y Audiencia de Alicante, a los fines legales oportunos, solicitando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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