STS 124/2000, 28 de Febrero de 2000

1. -, El Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz, instruyó Procedimiento Abreviado, con el número 15 de 1.998, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado.

   " HECHOS PROBADOS.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probado que: I.- Teniéndose conocimiento en el Grupo Fiscal-Antidroga de Cádiz, perteneciente a la 231ª Comandancia de la Guardia Civil, que el tramo costero comprendido entre las playas de Torregorda y Campo Soto venía siendo utilizado para la introducción en la península de droga procedente de las costas africanas, en el otoño de 1.996 se organizan y llevan a cabo controles periódicos sobre la zona, en orden a la constatación del particular, con averiguación de las personas entregadas a dicha actividad e intervención, en su caso, de las sustancias prohibidas que fueren habidas.- II.- Así las cosas, el día 3 de noviembre de 1.996 en horas de la noche, ordena la Guardia Civil un dispositivo de vigilancia en el lugar, en cumplimiento del cual un grupo de agentes, vestidos de paisano y provistos de visores nocturnos, cubre a pie, por la orilla del mar el recorrido entre "Torregorda", en término municipal de Cádiz, y la Playa de Campo Soto, de la vecina localidad de San Fernando, mientras otro grupo de apoyo simultáneamente patrulla por las carreteras limítrofes; y siendo las 05:10 horas de la madrugada del 4 de noviembre, los miembros del operativo que rastreaban la playa se percantan de la presencia de una embarcación tipo "patera" que a la altura del Caño de Río Arillo, a la deriva y sin tripulación, se encuentra en el interior del agua, a unos setenta metros de la ribera del mar, en cuyas arenas se detectan marcas de múltiples pisadas perpendiculares a la costa, en dirección hacia el interior, y sospechando que pudiera haberse producido un desembarco, participan la novedad al grupo de resguardo, combinándose ambos para recorrer la zona, cubriendo la franja terrestre existente entre el mar y la carretera general (RN-IV) por el único camino practicable en la zona, los unos desde la orilla hasta la carretera, saliendo por el punto conocido como "Salinas del Río Arillo" y los otros desde la vía de tránsito hacia el mar, siguiendo el mismo trayecto en sentido contrario. En ejecución del plan trazado, el grupo de playa encuentra a su paso, en el camino mismo, nueve bultos forrados de arpillera y en sus inmediaciones a una persona que en un principio avanza en la oscuridad hacia los agentes y al escuchar la voz de "alto" dada por éstos se da rápidamente a la fuga, siendo perseguido e interceptado y resultando ser el vecino de Chiclana de la Frontera y ahora acusado ANTONIO S.D., mayor de edad y sin antecedentes penales, quien opuso tal resistencia a los miembros de la Guardia Civil que hubo de ser reducido e inmovilizado por la fuerza.- III.- El Grupo de Guardias Civiles que patrullaba por carretera, apenas comenzado su recorrido hacia la costa, encuentra cuatro fardos más, de tamaño y características externas similares a los antedichos, depositados entre unas matas en las cercanías de la explanada de la salina, y divisando a cierta distancia las figuras de tres personas que se movían con rapidez, se distribuyen los agentes para una inspección minuciosa, descubriendo en una ciénaga existente en un recodo del camino, agachado en cuclillas sobre el lodo, al hoy acusado MANUELA.D., mayor de edad y residente en Algeciras, condenado en sentencia firme de 27 de septiembre de 1.993 por un delito contra la salud pública a la pena privativa de libertad de dos años y diez meses de prisión menor, que es asimismo detenido por los agentes, e intervenida en su poder una cartera con documentos y papeles diversos, entre ellos sendas tarjetas de embarque de Ceuta a Algeciras y de esta última ciudad a Tánger, así como numerosos apuntes de nombres y números de teléfono, dos de ellos de Tánger y otro más de Gibraltar, a partir del lugar en que fuera habido este último acusado y siguiendo las huellas de pisadas dejadas en el barro, localizan los agentes a uno veinte metros a los también acusados, amigos del anterior y entre sí JOSE LUISP.L. y ENRIQUE JESUSB. M. ambos mayores de edad y vecinos de La Línea de la Concepción, este último sin antecedentes penales y el primero de ellos condenado por sentencia firme de fecha 24 de marzo de 1.995 por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y por un delito de contrabando a la pena de seis meses de arresto mayor.- IV.- Ya amanecido el día, sobre las 07:30 horas de la mañana y cuando se completaban las labores de rastreo, hallándose los Guardias Civiles en las Salinas del Río Arillo, advierten la presencia de dos individuos de raza árabe que asoman a la explanada y volun tariamente se entregan a la Fuerza Actuante, resultando ser los súbditos marroquíes y también acusadosA.S. yZ.A., ambos mayores de edad y sin antecedentes penales anotados en el Registro de nuestro país, que a bordo de la embarcación "patera" deopresentaban los pies y piernas cubiertos de fango y humedad.- V.- Los trece fardos o "pacotas" habidos e incautados en total por la Guardia Civil alojaban una sustancia en pasta de color marrón, que sometida a análisis y pesaje por los Servicios Oficiales correspondientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó ser haschis, con un peso neto total de trescientos ochenta mil ciento setenta y nueve gramos (380.179 grs.) y un índice de tetrahidorocannabinol del 1,63%, valorado en unas setenta y cinco mil pesetas/kilogramo.- VI.- La embarcación tipo "patera" originariamente avistada a la deriva en las proximidades de la costa, fué asimismo intervenida por Fuerzas de la Guardia Civil, tratándose de un barco de madera de cinco metros de eslora y dos de manga, pintada exteriormente de los colores blanco y azul y provista de un motor fuera borda de la marca "Yamaha Enduro", de 60 C.V., sin otros elementos identificativos, al haberse arrancado la placa con el nº de serie correspondiente.- VII.- Las sacas con la droga de que se ha dejado constancia, habían sido transportadas durante la noche de autos desde las costas de Africa hasta el litoral gaditano, a bordo de la "patera" descrita, por los acusados de nacionalidad marroquíA.S. yZ.A.; el resto de los acusados conocedores del particular y alertados del punto en que habría de producirse el desembarco de la ilícita sustancia, se habían dado cita en el lugar para portear los bultos del alijo y hacerlos llegar a terceras personas, actividad a la que se aplicaban todos ellos cuando se produce la intervención de la Guardia Civil".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusadosA. S.,Z.A., ENRIQUE JESUSB. M. y ANTONIOS. D., ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito consumado contra la salud pública, antes definido, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION y multa de VEINTINUEVE MILLONES DE PESETAS (29.000.000 Ptas.), para cada uno de ellos con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados JOSE LUIS P.L. y MANUELA.D., ya circunstanciados, como autores responsables de un delito contra a salud pública ya definido, con la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y multa de VEINTINUEVE MILLONES DE PESETAS (29.000.000 Ptas.), con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusadosA.S.,Z.A., JOSE LUISP.L., MANUEL A.D., ENRIQUE-JESUSB. M. y ANTONIO S.D. del delito de contrabando por el que venían siendo acusados por el Ministerio Público.- Los seis acusados abonarán por iguales sextas partes la mitad de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la otra mitad.- Desea la sustancia incautada el destino legal.- Acredítese la solvencia de los acusados.- Se decreta el comiso de la embarcación y motor fuera borda intervenidos..- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades..- Llévese certificación de la presente a los autos principales.- Notifíquese al Ministerio Público y al acusado.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por los acusados ANTONIOS.D., MANUEL A.D., ENRIQUE JESÚS B. M. yA.Z., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado ANTONIOS.D., se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley y doctrina legal del artículo 849.1º de la LECr.- Por entenderse indebidamente aplicados preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los artículos 368, 369.3º, 27 y 28 del Código Penal vigente, tal y como se anunció en el escrito preparatorio del recurso.- Dados los hechos que se declaran como probados en la Sentencia de instancia, la Audiencia Provincial de Cádiz ha incurrido en una indebida aplicación de los preceptos del Código Penal, arriba mencionado, dicho sea con los debidos respetos, al condenar a mi patrocinado, como autor de un delito grave contra la Salud pública por tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, toda vez que en dicho relato fáctico no concurren todos los requisitos de mencionado tipo legal.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Se invoca vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, con vulneración expresa del artículo 24.2 al haberse vulnerado el derecho al proceso con las debidas garantías y del Derecho a la presunción de inocencia, y ello en atención a las infracciones antes denunciadas en motivos precedentes.

   II.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados MANUEL A.D. y ENRIQUE JESUSB. M., se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- A través del cauce que proporciona el núm. 2º del art. 849 de la LECr. se intenta modificar la premisa fáctica de la sentencia, por lo que debe anticiparse en primer lugar el segundo de los propuestos, el anunciado motivo de casación por Infracción de Ley y doctrina legal del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Acreditado el error de hecho en la valoración de la prueba en el sentido demostrado, será preciso en primer lugar añadir las circunstancias expresadas a lo largo de este motivo y suprimir del relato de hechos probados toda referencia respecto a la consideración de autores de los hechos. Y, consecuentemente, debe procederse a realizar una nueva calificación y aplicación de preceptos penales sustantivos a esa nueva resultancia fáctica, por lo que resulta necesario casar y anular la Sentencia de la Audiencia provincial de Cádiz, procediendo al dictado de otra mas ajustada a Derecho en la que se absuelva a mis patrocinados.- MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y doctrina legal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por entenderse indebidamente aplicados preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los artículos 368, 369.3º, 27, 28 del Código Penal vigente tal y como se anunció en el escrito preparatorio del recurso.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se invoca vulneración de preceptos constitucionales con vulneración expresa del artículo 24.2 al haberse vulnerado el derecho al proceso con las debidas garantías y del Derecho a la presunción de inocencia, y ello en atención a las infracciones antes denunciadas en motivos precedentes.-

   III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado A.Z., se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley y doctrina legal del artículo 849.2º de la LECr.- MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y doctrina legal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por entenderse indebidamente aplicados preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los artículos 368, 369.3º, 27, 28 del Código Penal vigente tal y como se anunció en el escrito preparatorio del recurso. MOTIVO TERCERO.- Infracción de Preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se invoca vulneración de preceptos constitucionales con vulneración expresa del artículo 24.2 al haberse vulnerado el derecho al proceso con las debidas garantías y del Derecho a la presunción de inocencia, y ello en atención a las infracciones antes denunciadas en motivos precedentes.-

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Enero de 2.000.

   RECURSO DE ANTONIOS.D.

PRIMERO.- El inicial motivo de este recurrente tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su fundamento sustantivo en la infracción, por indebidamente aplicados, de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, que tipifican el delito de tráfico de drogas en su modalidad de notoria importancia.

Aunque en el inicio del escrito de formalización se indica el respeto a los hechos que la sentencia declara como probados, la realidad es que en su posterior desarrollo tal respeto es inexistente en cuanto trata de modificarlos y conculcarlos al hablar, no ya sólo de una presunción de inocencia que no cabe en esta concreta impugnación, sino también de una serie de pruebas testificales en favor de su tesis.

El motivo, por tanto, debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción del recurso con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la referida Ley, ya que esta dialéctica es impermisible en cuanto a través de ella se trata de desnaturalizar, de modo evidente, el recurso extraordinario de casación, convirtiéndole en una segunda instancia.

Lo que en su día debió ser causa de inadmisión deviene ahora en causa de desestimación, sin necesidad de más amplios argumentos.

SEGUNDO.- El correlativo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Como hasta la saciedad ha venido indicando la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como del Constitucional, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia, sobre todo en el acto del juicio oral, se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haberse obtenido éstas de manera ilegal o espúria, debiendo, por el contrario, decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación..

En el supuesto que nos ocupa existe una prueba tan directa y de cargo como es la declaración de los seis Guardias Civiles en el acto del juicio oral que fueron precisamente los que practicaron las diligencias y sorprendieron a los acusados en su acción delictiva. A ello se puede añadir también otra prueba que podemos llamar indiciaria cual es la coartada alegada por el recurrente de que se hallaba en el lugar de los hechos por dedicarse a la caza de conejos, habiendo empleado para ello 70 lazos, cuando en realidad nada hace suponer esa actividad cinegética al no haber sido hallado ni uno de esos lazos o instrumentos de caza.

Todo lo que se diga en contrario es valorar la prueba tenida en cuenta por el Tribunal "a quo", dialéctica que, como hemos dicho, es totalmente impermisible.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE MANUELA.D. y ENRIQUE JESUSB. M..

PRIMERO.- El inicial motivo se entabla a través del cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Ninguno de los documentos que se indican (o más o menos se indican) en el escrito de formalización, ni son literosuficientes, ni tienen la naturaleza documental a estos efectos casacionales del pretendido error de hecho, de ahí que no debió admitirse i nicialmente por contradecir la propia naturaleza casacional en este orden de cosas, según establece el artículo 884.6º de la Ley rituaria.

No se necesitan mayores argumentos para rechazar el motivo, sobre todo si tenemos en cuenta que se viene comprobando constantemente en los recursos de casación entablados que no se respetan en ellos las mínimas reglas exigibles para interponerlos, pare ciendo como si los recurrentes hubieran olvidado que la casación está muy lejos, por su naturaleza, de constituir una segunda instancia.

Se desestima, sin más, el motivo.

SEGUNDO.- Se alega este motivo a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal que tipifican el delito de tráfico de drogas con la agravación de notoria importancia.

Esta pretensión se hace depender de que el motivo anterior hubiese prosperado, al no ser así, debe rechazarse pués por sí solo carece de viabilidad al no respetar los hechos probados según exige, no ya sólo el artículo 849.1º, sino también el 884.3º de la misma Ley.

Se rechaza.

TERCERO.- El último de los interpuestos por estos recurrentes se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por no haberse respetado el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Basta remitirnos a lo dicho en el punto segundo del anterior recurso para comprender lo inadecuado de lo aquí pretendido, pués amén de las declaraciones de los Guardias Civiles, en los que no se aprecia ninguna fisura por ser contundentes, claras y sin contradicciones, podemos añadir las contradicciones en que incurren los acusados al describir el vehículo con el que se habían trasladado hasta el lugar de su detención, o las explicaciones sobre su estancia en tal lugar que no fué otra que la de coger moluscos, cuando ningún útil apropiado para ello les fué hallado.

Se desestima el motivo.

RECURSO DEA.Z.

PRIMERO.- Se alega en primer término error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se designan como documentos base del error el informe y el croquis levantado por la Guardia Civil demostrativos del lugar en donde fueron descubiertos los fardos que contenían la droga y los propios acusados y la distancia entre éstos y aquéllos.

Con independencia de que ese informe al que se acompaña el croquis, nada demuestra sobre la pretendida exoneración del recurrente, hay que tener en cuenta que los mismos carecen de la naturaleza jurídica de documentos a estos efectos casacionales por t ratarse de simples "actos documentados" unidos al proceso, lo que determina, primero la inadmisión del motivo según el artículo 884 de la Ley Rituaria y, en consecuencia, su desestimación en este trámite de sentencia.

Se rechaza el motivo.

SEGUNDO.- El correlativo tiene su sostén en el nº 1º del artículo 849 de la citada Ley de Enjuiciamiento por infracción de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

Desechado el motivo precedente, es imposible admitir el ahora interpuesto, ya que de así hacerse se iría en contra de los hechos declarados probados en la sentencia, dialéctica totalmente impermisible, según antes hemos dicho, si nos atenemos a la vía casacional empleada y a la propia naturaleza del recurso extraordinario de casación que no puede confundirse, insistimos, a una segunda instancia.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- Como no podía faltar, se alega el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Para evitar indebidas repeticiones nos remitimos a lo razonado en los anteriores recursos, añadiendo con carácter concreto que aquí, además, nos encontramos con los testimonios deZ.

1. y del acusadoA. Salh, que fueron valorados por la Sala de instancia dentro de su exclusiva competencia.

Se rechaza este último motivo.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por Infracción de Ley, interpuesto por los acusados ANTONIO S.D., MANUELA.D., ENRIQUE JESUSB. M., y A.Z., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 23 de marzo de 1998, en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública y contrabando.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.