STS 62/2007, 17 de Enero de 2007
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:1212 |
| Número de Recurso | 1287/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 62/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia nº 149/06 de fecha 4 de abril de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, en el Rollo nº 15/06, dimanante de la causa del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sueca seguida por delito contra la seguridad del tráfico, contra Benjamín, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro- Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el recurrido representado por la Procuradora Dª. Olga Martín Márquez.
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El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sueca siguió el Procedimiento Aabreviado nº 59/05 contra Benjamín, por tráfico de drogas, y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que, en la causa Rollo Penal nº 15/06, dictó sentencia con fecha 4/04/2006, que contiene los siguientes hechos probados:
"Hechos probados.- UNICO.- Que sobre las 9 horas del dia 24 de abril de 2005, agentes de la Guardia Civil que se encontraban de paisano en el interior de la Discoteca "Puzzle" en servicio de prevención contra el tráfico de drogas al menudeo, observaron como el acusado Benjamín, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en la zona conocidad como de "after hours", se le aproximaron dos o tres personas a las que tras dirigirse a el les hizo un signo negativo, lo que les infundió sospechas, por lo que permanecieron vigilándolo hasta que se le aproximo una alta y con el pelo muy corto a la que tras hacerle un gesto afirmativo le entregó una bolsita de pequeñas dimensiones que extrajo de uno de sus bolsillos. Lo que les decidió a intervenir, logrando interceptarle tras conseguir reducirlo, dado que opuso resistencia, una bolsita que contenía tres dosis o envoltorios, conteniendo un total de 1,07 gramos de cocaína de una pureza del 43,9 %, así como media cápsula de MDMA con un peso de 0,15 gramos y una riqueza del 17,2 %. Dicha sustancia, junto a otras dosis que ya habían consumido, las había adquirido el acusado junto a sus amigos Flora Y Jesus Miguel, por un precio total de 80 euros, con objeto de consumirla a lo largo del día mientras permanecían de "fiesta", al ser todos ellos consumidores de ese tipo de sustancias."
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado Benjamín de la acusación contra el formulada en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.-Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del acusado.- Firme que sea la presente resolución líbrese testimonio del atestado que encabeza las presentes actuaciones y de los folios 30, 31 y 110, del escrito de defensa, del acta del juicio y de la presente resolución a la Delegación de Gobierno, con objeto de que inicie el pertinente expediente sancionador contra el acusado y sus amigos Flora Y Jesus Miguel .- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.
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Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
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El recurso de Casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo:
"Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal "
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Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto solicitó la celebración de vista para la resolución del mismo y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el dia 10/01/2007.
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El Ministerio Fiscal ha deducido un único motivo de impugnación, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), por indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal (CP ).
Parte el recurso de que la Audiencia admite el acto de transmisión de las drogas; y, en contra de lo que argumenta el Tribunal a quo, aduce el Ministerio Fiscal que: a) hay razón justificada de no haber sido hallado el dinero del precio, y además no es necesario que la entrega sea venal, b) no puede admitirse minustenencia, dada la cuantía de lo ocupado y la doctrina al respecto de esta Sala, c) no se dan las exigencias jurisprudenciales para apreciar un autoconsumo compartido, atípico, pues la cantidad de droga no era irrelevante, no se conocen las circunstancias en que se iba a producirse el consumo ni consta la eventual relación de los amigos del acusado con la cocaina.
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La Audiencia motiva y justifica, sin irracionalidad o falta de lógica, porqué no estima acreditada la existencia de precio. Aunque, como sostiene el Ministerio Fiscal, ello no sería necesario en orden al tipo del art. 368 CP, que no exige la venalidad en la entrega.
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Un conjunto de sentencias dictadas en casación interpreta restrictivamente el art. 368 CP para dejar fuera de él conductas que, aunque literalmente aparecen en el tipo, deben ser reputadas insignificantes.
Pero también la jurisprudencia de esta Sala -véanse sentencias de 06/05/2004, 15/06/2004 y 21/06/2003 y anteriores que citan- ha venido a sentar que, en los casos de delitos graves, como es el que tipifica el art. 368 en la modalidad de drogas gravemente nocivas, la aplicación del principio de insignificancia o no es admisible o, al menos, debe ser tomado en cuenta excepcionalmente.
Ahora bien, la bolsita ocupada al acusado, aparte la entregada a Jesus Miguel, contenía, además de media cápsula de MDMA, cocaina que, aun atendido su grado de pureza, excedía cuantitativamente de lo considerado toxicológicamente como dosis mínima sicoactiva: 50 miligramos (véanse sentencias de 12/6/2006
, TS, y las en ella citadas). Por lo que debe aceptarse la tesis del Ministerio Fiscal en orden a que no nos encontramos ante un supuesto netamente subsumible en el principio de insignificancia.
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Sin embargo el factum de la sentencia, que ha de ser inexorablemente respetado, expresa "Dicha sustancia, junto a otra dosis que ya había consumido, las había adquirido el acusado junto a sus amigos Flora y Jesus Miguel, por un precio total de ochenta euros, con objeto de consumirla a lo largo del día mientras permanecían de fiesta, al ser todos ellos consumidores de este tipo de sustancias".
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Ciertamente que, para la apreciación del supuesto reputado atípico (o no antijurídico) del consumo compartido, además de que la cuantía de la droga, sea escasa, la jurisprudencia exige la inmediatez de su empleo y que se vaya a realizar el consumo en un lugar cerrado y dentro de un círculo definido de consumidores. Pero la misma doctrina -véanse sentencias de 23/5/2005, 9/12/2002 y 14/3/2002 - ha venido a precisar, a los efectos que nos ocupan, que lo que importa es que la dimensión de la cuantía permita entender que el consumo compartido sea la exclusiva finalidad, que el lugar de empleo excluya la publicidad, y, consiguientemente, el ejemplo criminógeno, y que el tiempo esté delimitado y sea próximo; y también precisa que no se trata de que los integrantes de aquel círculo merezcan la consideración de adictos, sino que basta con que sean consumidores, aunque esporádicos, pues otra cosa determinaría un trato desfavorable para los no drogadictos. Véanse sentencias de 23.3.2005, 9/12/2002 y 14/3/2002, TS.
Pues bien, la Audiencia llega al convencimiento a través de conexiones, en que no se advierte quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia, de que las drogas tenían como exclusivo destino su auto-aplicación por tres amigos consumidores, a lo largo de una fiesta próxima y sin percepción por terceras personas. Por lo que no consta fundamento sólidamente inequívoco para divergir de las conclusiones de la Audiencia (que ya provee adecuadamente al tratamiento del hecho en el campo gubernativo).
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Debe, así las cosas, mantenerse la absolución acordada por la Audiencia; declararse no haber lugar al recurso interpuesto y, atendido el art. 901, apartado último, LECr, no acordar la imposición de las costas.
III.
Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 4.4.2006 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, en proceso seguido por delito contra la salud pública. Sin imposición de costas.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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