STS 195/2000, 16 de Febrero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 3, instruyó sumario con el número 1/97, contra JUAN MANUEL F.M. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial, de Cáceres que, con fecha 9 de Junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que con motivo de las investigaciones que llevan a cabo la Policía Judicial de Cáceres para la erradicación del tráfico de drogas, por noticias confidenciales, se tuvo conocimiento de que una persona, apodada "el colorado", se dedicaba al tráfico de drogas, resultando ser el acusado JUAN MANUEL F.M., mayor de edad y sin antecedentes penales.

   Montado el oportuno O.rativo de vigilancia y seguimiento, sobre las 17,45 horas del día 21 de Mayo de 1.997, el acusado fue observado cuando conducía la furgoneta SE.T., matrícula S.por la carretera CV-38 Cáceres al Casar de Cáceres en esta última dirección. Aproximadamente a tres kilómetros de esta Capital la Furgoneta se desvía hacia una finca sita a la izquierda de la calzada, lugar donde, el acusado, tras bajar del vehículo, oculta debajo de una piedra un envoltorio, que posteriormente recogido por la Guardia Civil consistía en una bolsa de plástico de color transparente que contenía aproximadamente 28 gramos de cocaína.

   Sobre las ocho de la mañana del día siguiente, cuando el acusado regresaba del Casar de Cáceres, tras haber dejado a dos camareras del Pub que regenta, fue detenido por la Guardia Civil en la plaza de Albatros, cuando conducía su vehículo, O.l matrículaC. En ese momento el acusado sacó de su bolsillo una bola de plástico de color rojo y abriéndola, la tiró a la parte trasera del vehículo. La Guardia Civil recogió parte de la sustancia que contenía la droga y que resultó ser cocaína con un peso aproximado de dos gramos. Se le ocupó también dentro del vehículo un paquete de bolas de plástico similares a la arrojada, un recibo de depósito del B.B.V. por importe de 195.899 pesetas, y un machete de 21 centímetro de hoja. El dinero provenía de la venta de la cocaína.

   En el mismo día 22 de Mayo de 1.997, sobre las once horas, se llevó a cabo la entrada registro de local "Y.", sito en la plaza de Albatros de Cáceres y que el acusado regentaba, interviniéndose entre otros los siguientes objetos: una cartera que contenía 10.000 pesetas, dos cajas metálicas con bolas de plástico y cuatro bolas de las mismas características, dos de ellas impregnadas con una sustancia de color blanco que resultó ser cocaína. La sustancia intervenida bajo la piedra y la contenida en la bola arroyada al vehículo, arroja un peso total y exacto de 25,74 gramos. Su valor en el mercado es de 297.000 pesetas y su pureza del 70,6%.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado JUAN-MANUEL F.

   M., como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y multa del tanto al triplo de DOSCIENTAS NOVENTA Y SIETE MIL PESETAS (297.000 pesetas), al pago de las costas, accesorias de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, siendo de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, aprobándose por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juez Instructor dictó y costa al ramo de la responsabilidad civil.

   Procédase al comiso de los vehículos SE.T., matrícula S. y O.l, matrículaC., así como los objetos encautados y dinero intervenido, dándose a la droga aprehendida su destino legal.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba.

   SEGUNDO.- En base al motivo de casación previsto en el art. 851.1º inciso último, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

   CUARTO.- Subsidiario de los anteriores, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se alega indebida aplicación del art.

   374.1º del C. Penal.

   QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se alega infracción por aplicación indebida del art. 368 del C. Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Febrero de 2.000.

PRIMERO.- Se inicia el recurso por un motivo de quebrantamiento de forma interpuesto al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado una diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se estima pertinente.

1. - La diligencia que se solicita como prueba anticipada consistía en que se remitiese a la Delegación Territorial del Ministerio de Sanidad y Consumo, no sólo la droga intervenida al recurrente en el momento de la detención y sino también la droga contenida en la bolsa de plástico, que presuntamente le pertenecía, a fin de que se determinase si la primera es, cuantitativa y cualitativamente igual a la segunda, así como cualquier otro detalle que permita establecer si ambas son de la misma o distinta naturaleza, también, en cuanto a su procedencia.

   Dicha prueba fue denegada por estimar que no tenía relevancia alguna para el enjuiciamiento de los hechos perseguidos. No obstante la parte recurrente estima que sí tiene importancia en orden a determinar la cuantía de la multa a imponer, ya que sólo podría fijarse sobre la droga destinada al tráfico y no sobre la que correspondía al autoconsumo.

2. - Como se ha dicho reiteradamente, no toda denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, constituyen el vicio procedimental que puede dar lugar al quebrantamiento de forma y a la consiguiente anulación de la sentencia, ya que no sólo debe ser pertinente en un sentido genérico sino también útil y necesaria para la fijación de un determinado punto contradictorio que debe ser objeto de prueba. El núcleo de la cuestión suscitada en la presente causa se establecía en torno a la ocupación de una determinada cantidad de droga y la especificación de su naturaleza, composición y peso, lo cual estaba ya perfectamente acreditado en las actuaciones. La pretensión de la parte recurrente era la de demostrar la diferente procedencia de las dos sustanc ias encontradas en lugares distintos, con la finalidad de acreditar que una era para el tráfico y otra para el autoconsumo.

   Lo cierto es que la Sala sentenciadora reconoce implícitamente esta alegación y termina condenando por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud sin aplicar el subtipo de cantidad de notoria importancia, por lo que la prueba carecía de utilidad y relevancia.

   En relación con la pena de multa impuesta, no se puede olvidar que se calcula en función del valor de la droga ocupada, que se dice que alcanza un importe total de 297.000 pesetas, por lo que, aún descontando el precio de la droga encontrada en la bola de plástico (dos gramos) vemos que la pena de multa de 297.000 pesetas está perfectamente ajustada a derecho ya que no pasa del triplo del valor del resto de la droga intervenida en el agujero practicado en el campo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   SEGUNDO.- El segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, se ampara en el artículo 851.1º inciso último, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse consignado como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

1. - Considera como concepto predeterminante del fallo la afirmación que la sentencia hace sobre la procedencia del dinero al declarar que "provenía de la venta de cocaína".

   Esta expresión, a juicio de la parte recurrente, anticipa o presupone el fallo sobre el dinero procedente del depósito en una entidad bancaria.

   Al margen de estas consideraciones sostiene que no existe en las actuaciones, prueba alguna que acredite esta procedencia, ya que no se puede olvidar que no existe fecha del ingreso que corresponde al citado recibo de depósito bancario por lo que difícilmente cabe presuponer la identidad de la persona que efectúa el ingreso y el destino del mismo.

2. - Ciñéndonos exclusivamente a los verdaderos términos del motivo, en relación con un denunciado quebrantamiento de forma, debemos reiterar una vez más, que para su existencia es necesario que se utilicen en la descripción de los hechos, expresiones de carácter netamente técnico jurídico que definan o sean la esencia del tipo aplicado. Que, al mismo tiempo sean de uso exclusivo e incomprensible para la generalidad de las gentes y que tengan un valor causal respecto del fallo, de tal forma que suprimidas las expresiones dejen el relato histórico sin contenido o base fáctica suficiente para asentar la aplicación del tipo penal.

   En relación con la expresión "venta" o "vender" frecuentemente utilizada en relación con el tráfico de drogas son de uso generalizado y no supone un concepto técnico que no pueda ser comprendido por cualquier lector de la sentencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   TERCERO.- El motivo tercero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Alega la parte recurrente que no existen pruebas de cargo que acrediten de forma suficiente, que se dedicaba a la venta de droga y que tampoco existen pruebas que acrediten que el dinero y el recibo de depósito bancario intervenidos, provenían de dicha venta. Considera que las contradicciones en que incurrieron los agentes de la Guardia Civil que comparecieron al acto del juicio oral y el hecho de que la Audiencia haya aceptado que el acusado es consumidor esporádico de cocaína, consumiéndola en repetidas ocasiones de forma compartida con sus amigos, avalan la petición de absolución que se realiza por esta vía.

   Se llama la atención de esta Sala sobre el párrafo tercero del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida en el que se argumenta el por qué no cabe aceptar la tesis del consumo compartido, alegado por la defensa.

   Entra en el análisis de la prueba practicada y pone el acento en las manifestaciones realizadas, en el acto del juicio oral, por los amigos y empleados del acusado y en la falta de inmediatez entre la fecha de adquisición de la droga y su consumo compartido.

   Quiere también llamar la atención sobre la referencia que, en los hechos probados se hace a un recibo de depósito bancario, pues no se especifica la fecha del recibo, persona que efectúa el ingreso y destino del mismo, por lo que difícilmente puede ser empleado como prueba de cargo, sin caer en conjeturas alejadas de lo que, en un Estado de Derecho debe suponer la presunción de inocencia como derecho fundamental proclamado por la Constitución.

2. -Para llegar a una conclusión condenatoria, la Sala sentenciadora se ha valido de pruebas directas y de pruebas indiciarias. Como elemento probatorio directo se dispone de las manifestaciones de los guardias civiles que realizaron el seguimiento del acusado y que le vieron cómo ocultaba un envoltorio debajo de una piedra. El envoltorio contenía una bolsa de plástico de color transparente que guardaba 28 gramos de cocaína.

   Continuando con las pesquisas, se intercepta el vehículo que conducía el acusado y se ocupa una bola de plástico con restos de cocaína con un peso aproximado de dos gramos, así como un paquete de bolas de plastico similares a la que contenía los restos mencionados anteriormente.

   Como prueba indirecta o indiciaria el órgano juzgador estima relevante el hecho de que el recurrente no sea adicto al consumo de drogas ya que, según manifestó en el acto del juicio oral, consume cocaína de manera muy esporádica.

   Continua con la valoración de la prueba y desecha las manifestaciones testificales de los amigos del acusado que apuntaban hacia la idea de un consumo compartido con ocasión de una fiesta de la localidad.

   Como puede observarse, se ha dispuesto de una actividad probatoria de cargo, válidamente obtenida y de signo inculpatorio, que es suficiente para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia. En relación con el dinero ocupado, la Sala sentenciadora acuerda el comsio por estimar que procede de las transacciones efectuadas con la droga ocupada, si bien no razona ni explicita las razones que le han llevado a esta conclusión, por lo que no se encuentran las bases fácticas necesarias para establecer una conexión entre el dinero depositado en la entidad bancaria y el tráfico de drogas, careciendose de sustento motivador que pueda justificar el comiso.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado parcialmente.

   CUARTO.- El motivo cuarto se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Crimnal por estimar que se ha vulnerado, por aplicación indebida, el artículo 374.1º del Código Penal.

1. - La parte recurrente mantiene que, la droga ocupada en uno de los vehículos decomisados, era para su propio consumo, por lo que no puede considerarse que se emplease el automóvil para facilitar el transporte o tráfico, y en consecuencia, sólo uno de los dos vehículos decomisados, puede decirse que se vería afectado por el comiso.

2. - Al haberse utilizado la vía del error de derecho debemos atenernos al contenido del hecho probado en el que se pone de relieve la utilización de los dos automóviles para realizar actos de transporte, por lo que su relación o conexión con el tráfico de drogas queda perfectamente acreditada, en ambos casos.

   Por lo expuesto el moitvo debe ser desestimado.

   QUINTO.- El motivo quinto se apara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuicamiento Criminal y denuncia la indebida aplicacion del artículo 368 del Código Penal.

1. - El motivo se presenta con carácter subsidiario y se concreta en torno a los dos gramos que se ocuparon por separado y que, según la tesis del recurrente, eran para el propio consumo, por lo que la multa impuesta debe ser reducida.

2. - En primer lugar debemos advertir que la sentencia no declara que esos dos gramos eran para su propio consumo, por lo que con ello bastaría para mantener la multa en los términos en que ha sido impuesta, sin olvidar que la pena imponible es la multa del tanto al triplo del valor de la droga ocupada, por lo que en todo caso estaríamos dentro de los límites legales y dentro de ellos en la escala más baja de las posibles.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   FALLAMOS

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infraccion de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de JUAN MANUEL F.M., casando y anulando la sentencia dictada el día 9 de Junio de 1998 por la Audiencia Provincial de Cáceres en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Cáceres, con el número 1/97 contra JUAN MANUEL F.M., soltero, de nacionalidad española, con D.N.I. 28944607, nacido en Cáceres, el día 4 de Agosto de 1.970, hijo de Juan y de Juana, con domicilio en Cáceres, de profesión industrial, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 22 de Mayo de 1.997 al 28 de Noviembre de 1.997, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de Junio de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José AntonioM.P. que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y el hecho probado de la sentencia recurrida salvo en la afirmación de que el dinero ocupado procedía de la venta de cocaína.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente.

Que dejamos sin efecto el comiso del dinero intervenido en la entidad bancaria.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la preesente.

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