STS, 1 de Febrero de 1995
| Ponente | D. ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 479/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
otificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Alfonso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Alfonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por indebida aplicación el art. 344 del Código Penal, en relación los principios de proporcionalidad y congruencia vigentes en la Legislación Penal.
Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art.
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error en la apreciación de las declaraciones efectuadas por el otro condenado D. Constantino.
Por infracción de Ley, en base al número 2 del art.
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba testifical pues se dan como hechos probados sucesos y presunciones no reflejados ni comprobados en la instrucción y en la vista oral.
Por infracción de Ley, fundamentado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la prueba basada en documentos que obran en los autos que demuestran la equivocación del Tribunal "a quo", al resultar contradichos por otras pruebas.
Por infracción de Ley, alternativamente o indistintamente de los apartados 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y todo caso del art. 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial, configuradores de la tutela efectiva y erradicadores de la indefensión y presunción de inocencia, representados en Alfonso.
Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse de forma clara y determinantes cuales son los hechos que se declaran probados.(sic).
Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 4 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse penado por un delito más grave que el que ha sido objetro de acusación.
Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 688 de la misma Ley rituaria al no haberse aportado al acto del juicio oral las piezas de convicción.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 9 de enero de 1995
Por quebrantamiento de forma se plantean cuatro motivos del recurso, debiendo ser su consideración y resolución previas a la de los motivos por infracción de Ley.
El motivo sexto del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamiento de forma por no expresarse en la sentencia en forma clara y determinante cuales son los hechos que se declaran probados.
El vicio formal denunciado, que tiene su fundamento en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no en el 849.1º de la misma Ley como por error sin duda se dice en el recurso, se produce cuando la narración de hechos de la sentencia es incomprensible por su mala redacción, o por la utilización de frases ininteligibles o expresiones oscuras, ambiguas o imprecisas, o por omisiones sustanciales en el relato, o cuando en él se emplean juicios dubitativos, incomprensión que está relacionada con la calificación jurídica de los hechos, que deviene imposible al no poderse conocer la realidad de lo ocurrido y faltar base fáctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de infracción penal, si en ellos han participado los acusados o si concurren o no circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (sentencias de 27 de Febrero y 13 de Abril de 1.992).
Ninguna de esas insuficiencias o defectos se aprecian en el relato de hechos de la sentencia recurrida, en la que se describen claramente y en el orden cronológico en que los hechos se produjeron, la detección, primero, de uno de los acusados sorprendido en ocasión en que era portador de cocaína,expresándose la persona que se la había proporcionado y el destino de entrega a una tercera persona, terminando por expresarse los objetos encontrados posteriormente en el domicilio del recurrente de posible relación con la detección del otro acusado en posesión de cocaína.
El motivo debe ser desestimado.
Los motivos primero y séptimo del recurso, ambos por quebrantamiento de forma, coinciden en introducirse al amparo del número 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en denunciar haberse penado un delito más grave que el objeto de acusación (motivo 7º) e infracción de los principios de proporcionalidad y congruencia de la legislación penal al imponerse al recurrente la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y no la de dos años y cuatro meses que era la pedida por el Ministerio Fiscal. Entiende el recurrente que, según las reglas del artículo 61 del Código Penal lo que hubiera sido procedente sería la imposición, en caso de de condena, de la de cuatro meses y un día de arresto mayor.
En primer lugar hay que señalar que no se ha condenado por un delito más grave que el que fué objeto de acusación. La calificación fiscal, recogida en otro de los antecedentes de hecho de la sentencia, se refiere a un delito, del que acusaba, del artículo 344 penúltimo inciso del Código Penal, que es el que expresa la pena a aplicar en caso de realización de actos de cultivo, elaboración, tráfico o posesión de sustancias o productos que causan grave daño a la salud. Lo que ha ocurrido es que el fiscal omitió, por error, en la pena solicitada agregar un día, con lo que hubiera solicitado el mínimo de la correspondiente al delito de que acusaba.
Pero este error no vinculaba al tribunal. Lo que le vinculan son los hechos, y la calificación jurídica de los mismos y no la petición de pena concreta (sentencia de esta Sala de 4 de Marzo de 1.993). En fín, no puede haberse conculcado por el tribunal de instancia el principio de proporcionalidad, que, aunque obliga sobre todo al legislador al señalar las penas correspondientes a las infracciones penales, también ha de ser tenido en cuenta por el juzgador en el proceso de individualización de las penas (sentencia de 19 de Noviembre de 1.992). Pues bien, en este caso el tribunal no ha podido conculcar criterios de proporcionalidad al regular e individualizar la pena ya que la ha impuesto en el mínimo legal posible para el delito cometido.
Ambos motivos deben ser desestimados.
También por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce otro motivo del recurso. El recurrente manifesta que no se tuvo en el acto del juico oral la balanza que le fué ocupada, y, a pesar de ello se la calificó en la sentencia como de precisión, cuando en realidad, no se podía afirmar tal cosa.
La jurisprudencia de esta Sala, de acuerdo con principios constitucionales admite la relevancia de la no presencia en el acto del juicio de las piezas de convicción cuando se produzca con ello indefensión (sentencias de 6 de Abril de 1.987, 25 de Junio de 1.990, 24 de Noviembre de 1.992 y 25 de Mayo de 1.993), y, de acuerdo también con la doctrina constitucional, solo se estimará existir indefensión cuando por el recurrente se argumente seria y razonablemente que el fallo pudiera haber sido distinto si la prueba omitida se hubiera practicado, careciendo de efectos impugnativos cuando por las restantes pruebas practicadas sobre los mismos hechos qauedara acreditado el extremo de que se trate (sentencia de 21 de Marzo de 1.994).
En el presente caso la balanza ocupada al recurrente, y que éste ha reconocido poseer, no pudo estar en la sala donde tuvo lugar el juicio oral, por haberse extraviado en el local del Juzgado donde fue depositada. No obstante en la sentencia de instancia se describe en el relato de hechos, como balanza "hábil" por efectuar pesajes y acompañada de cuatro pesos de 1'5 gramos cada uno de ellos, siguiendo la descripción del instrumento hecha en informe pericial realizado en la fase instructoria del proceso, por lo que tiene validez al no haber sido impugnada por ninguna de las partes (sentencia del 6 de Febrero de 1.992, entre otras). En los fundamentos jurídicos se la califica de balanza de precisión pero se añade que tiene cuatro pesos de 1'5 gramos cada uno, con lo que se deja patente el escaso grado de precisión que la misma tenía. Pero es que la sentencia condenatoria del recurrente no se basa solo en la existencia de indicios de su actividad de tráfico ilícito de drogas, tales como el hallazgo en su casa de sustancias usualmente utilizadas para mezclarse con la droga y de la balanza, sino que estos indicios, se añaden a una prueba testifical concreta que le atribuye la tenencia y entrega de cocaína destinada a un tráfico ilícito y, por lo tanto, la imposibilidad de observación por el tribunal de instancia de la balanza no ha determinado que el fallo de la sentencia hubiera podido ser distinto habiéndosele causado al acusado indefensión.
El motivo debe ser desestimado.
Otros tres motivos del recurso, segundo, tercero y cuarto, denuncian error en la apreciación de la prueba introduciéndose al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (aunque en el segundo, por error sin duda, se cita el número 1º del mismo artículo 849). Afirma el recurrente que el tribunal de instancia ha sufrido error en la apreciación de las declaraciones del otro acusado (motivo segundo), de la prueba testifical (motivo tercero) y de documentos que dice son el informe pericial no corroborado en el juicio oral y sin embargo acogido por el tribunal sentenciador, y la no aceptación del contenido de otro informe pericial médico, este sí corroborado, en el momento del juicio (motivo cuarto).
La mera expresión de las declaraciones testificales como elementos para basar el acreditamiento de error que se dice sufrido por el juzgdor determina la adversa suerte que han de correr los motivos que en tales elementos se pretenden fundar. El artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su número 2º establece que el error sufrido por el juzgdor se acredite mediante documentos que obren en autos, y nutrida y duradera doctrina de esta Sala ha venido reiterado la exigencia de que la acreditación del error se realice mediante documentos con verdadero carácter de tales y no por otros medios probatorios, como son las manifestaciones de los acusados, la prueba testifical o la pericial, aunque estén sus resultados recogidos en la causa en forma documentada (sentencias de 20 de Febrero y 12 de Marzo de 1.992).
En cuanto al único de los tres motivos que señala como documentos acreditativos del error que se afirma sufrido por el juzgador dos dictámenes periciales, podría acogerse, pues está jurisprudencialmente admitida la posibilidad de que esos dictámenes puedan ser considerados documentos a efectos casacionales cuando se trate de uno solo o de varios absolutamenmte coincidentes que hubieran sido incorporados al relato histórico de la sentencia de modo incompleto o llegando a conclusiones distintas a lo afirmado en los informes periciales (sentencia de 12 de Marzo de 1.992 ya citada).
Pues bien, en este caso el dictámen pericial que se ataca ahora por su carencia de corroboración en el juicio oral, pero, como ya se ha dicho, válido al no haber sido atacado en su momento por ninguna de las partes en el proceso, ha sido acogido textualmente en el "factum" de la sentencia para describir la balanza ocupada al recurrente, y el otro informe médico a que se refiere el motivo, que no lo es en realidad pues no explica aspectos para los que hagan falta especiales conocimientos de medicina, sino que se limita a afirmar que a una hija del recurrente, en ocasiones, le recetó el médico el uso de sueroral, no tiene tampoco la virtud de demostrar que el sueroral encontrado en la vivienda del acusado fuera necesariamente ese medicamento objeto de receta.
Los tres motivos han de ser desestimados.
El motivo restante del recurso, el quinto, con base en los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia. Afirma el recurrente que no hay en el caso la más mínima actividad probatoria de cargo y, aunque recoge que jurisprudencialmente está recogida la posibilidad de obtenerse o producirse la prueba por presunciones, denuncia que el relato de hechos de la sentencia se inicia con referencia a unas escuchas telefónicas que considera ilegales por haberse realizado fuera de causa criminal.
Ciertamente no cabría admitir la condena del recurrente si el tribunal sentenciador no hubiera contado con prueba de cargo suficiente para afirmar la existencia de delito y la participación en él del acusado y, en consecuencia, dictar un fallo condenatorio (sentencias de 20 de Enero y 11 Febrero de 1.992 y 30 de Septiembre de 1.994). La insuficiencia probatoria impeditiva de la destrucción en cada caso concreto del general principio, constitucionalmente consagrado, de estimar inicialmente inocente a todo acusado, puede determinarse, tanto por inexistencia ó insuficiencia de prueba, como por ilicitud de origen de la obtenida, porque, según el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no habrán de surtir efecto las pruebas obtenidas violentando derechos o libertades fundamentales.
Si, como se afirma por el recurrente, la prueba con que en el caso contó el juzgador, tiene origen en actos violadores del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas garantizado en el número 3º del artículo 18 de la Constitución, no podría haberse dictado un fallo condenatorio basado en tales pruebas de reprobable origen. Es por ello preciso comprobar si ese vicio se ha producido en este caso.
En fecha 16 de Enero de 1.992 el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil con sede en La Coruña, se dirigió al Juzgado de Instrucción de Corcubión pidiendo autorización para la intervención del teléfono del que era titular Alfonso, explicando sus sospechas de que este suministraba drogas estupefacientes a pubs de Corcubión, Cee y otros de zonas colindantes y que los contactos para ese tráfico los realizaba desde teléfonos de varias cafeterías y desde su propio teléfono, solicitando que la intervención fuera por 30 días inicialmente y por su propio personal. A tal petición accedió la autoridad judicial por auto del Juzgado al que se pidió expresando como antecedentes de hecho las datos ofrecidos por los servicios de la Guardia Civil, y como razonamientos jurídicos que la intervención del teléfono, cuyo número de la localidad de Vimianzo expresaba, podía resultar decisiva para el descubrimiento de hechos relacionados con el tráfico de drogas en el caso concreto por lo que era procedente acceder a la intervención de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal imponiendo una serie de limitaciones en cuanto al tiempo de duración, forma y lugar donde establecer las escuchas y que se diera cuenta al Juzgado del resultado de las escuchas. Se tuvieron en cuenta para autorizar la excepción a la protección del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas una serie de circunstancias garantizadoras de la corrección de la excepción que a la regla general se adoptaba, de conformidad con la posibilidad de salvedad que expresa la misma Constitución y con los principios que para acordarla se precisan según lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (artículo 8) y que se han ya recogido en una serie de recientes resoluciones de esta Sala: a) previsión legal de la medida de intervención, b) adopción por autoridad judicial, c) finalidad probatoria en procedimiento penal de la intervención, d) excepcionalidad de la medida, e) proporcionalidad que exige se acuerde solo en caso de averiguación de la existencia de delitos de cierta gravedad, f) limitación temporal de la medida, g) especialidad y concreción del hecho delictivo que se ha de investigar, pues no cabe una intervención para el descubrimiento de delitos en general, h) intervención solo de teléfonos de los que los sospechosos son titulares o usuarios habituales, i) imprescindible existencia previa de indicios y noticia racional de la comisión de delito, no bastando meras sospechas o conjeturas, j) probabilidad de llegar a conocer datos sobre el delito del que hay indicios mediante las escuchas telefónicas, y que no aparezcan como posibles otros medios de investigación menos dañosos para los derechos que garantizan el secreto de las comunicaciones, k) resolución judicial conteniendo verdadera motivación referente al caso concreto para el que la intervención se solicita, no bastando a tal fín el empleo de fórmulas generales recogidas en modelos impresos de resolución, sino precisándose explicación razonable y razonada de acuerdo con la Ley y principios constitucionales para derogar en cada caso concreto la garantía constitucional, l) establecimiento de un verdadero y riguroso control judicial de la aplicación de la medida teniendo en cuenta que, por razones obvias, la persona objeto de intervención de sus telecomunicaciones no puede conocer su existencia, y, su adopción de la medida en un procedimiento judicial (auto de esta Sala de 18 de Junio de 1.992 y sentencias de 25 de Junio de 1.993, 25 de Marzo, 18 de Abril, 9 y 20 de Mayo, 12 de Septiembre de 1.994 y 12 de Enero de 1.995). Tan solo al último requisito de los expresados es objeto de denuncia en el motivo. La intervención del teléfono del recurrente no se adoptó en diligencias previas o en instrucción sumarial, pero cabe que la intervención de las comunicaciones sea determinante de la puesta en marcha de un procedimiento y el iniciado en este caso, que quedó registrado y archivado en el propio Juzgado, y cuyas actuaciones se pudieron conocer y se conocieron por las partes antes de la iniciación de las sesiones, del juicio oral se dirigió con toas las garantías a la averiguación de las actividades del mismo acusado y por hechos iguales a los que por los que se le ha seguido este procedimiento.
Y, por otra parte, con indicios sobre su participación en el tráfico ilícito de drogas ya contaba la Guardia Civil antes de iniciar la intervención de su teléfono, sin que, de otro lado se obtuviera a través de las escuchas la detección, bastantes semanas después de acabar la interceptación telefónica, de la persona que por su encargo portaba la droga encontrada en este caso. Es el testimonio de esta persona, también inculpada, el que constituye la prueba suficiente para desvirtuar la presunción inicial de su inocencia y, como es bien sabido, las manifestaciones del coacusado pueden constituir prueba de cargo cuando no puedan tildarse esas manifestaciones de falsas o restarle verosimilitud por haberse hecho por móviles de odio, venganza, o resentimiento, o tendiendo a obtener la propia exculpación o se hayan obtenido mediante soborno (sentencias de 20 de Febrero y 11 de Septiembre de 1.992). Y no obsta al valor probatorio de las manifestaciones que las que el coinculpado hizo en el juicio oral sean contrarias a los primeramente efectuadas en el sumario tanto ante el Juez Instructor como en el atestado de la Guardia Civil, en ambos de estos últimos dos casos con asistencia letrada, porque en tales casos de discordancia el tribunal de instancia, en respuesta a las exigencias de inmediación y de valoración de la prueba, puede construir su relato fáctico con datos tomados de aquellas declaraciones que más verosimilitud le ofrezcan (sentencias de 28 de Febrero y 28 de Octubre de 1.992).
El motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Alfonsocontra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha trece de Abril de mil novecientos noventa y cuatro en causa contra el mismo seguida por delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa que, en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Abelardoy Carlos Franciscocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. García y Abascal y de Luis Sánchez.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 33 de los de Madrid instruyó sumario con el número 4 de 1.993 contra Abelardo, Carlos Franciscoy otra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) que, con fecha 24 de Febrero de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 18 de Enero de 1.993 el procesado Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, propuso al también procesado Abelardo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, que al día siguiente se trasladara hasta los almacenes de la compañía de transportes UPS ubicados en el Polígono Industrial de Vallecas para recoger allí un paquete que desde Colombia había sido remitido a nombre de Adolfocon domicilio en la calle DIRECCION000nº NUM000de esta ciudad y que en su origen contenía en su interior, oculto en el hueco practicado entre las hojas de una revista, una determinada cantidad de cocaína que pensaban destinar a terceras personas; en la mañana del día 19 siguiente se trasladaron en una furgoneta que conducía Abelardoa dichos almacenes y allí al recibir éste el paquete firmó la recepción con el nombre de Braulio, saliendo de allí y dirigiéndose hacia la furgoneta donde le esperaban Carlos Francisco, a quien entregó el paquete, y la procesada Patricia, mayor de edad y sin antecedentes penales, novia de Abelardoy que desconocía el acuerdo existente entre los otros dos procesados para retirar el citado paquete, así como el contenido del mismo; durante el camino hacia el centro de la ciudad fueron seguidos en un vehículo por funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera quienes pudieron ver cómo Carlos Franciscoabría el referido paquete y mostraba expresión de sorpresa al ver el contenido del mismo, bajándose de la furgoneta al llegar a la Calle Santa Engracia llevando consigo el paquete y siendo los tres procesados detenidos simultáneamente en ese momento.
El Servicio de Vigilancia Aduanera de Madrid el día 4 de Enero de 1.993 había tenido conocimiento por medio de un fax remitido desde el servicio de la misma clase de Colonia (Alemania), de que en el aeropuerto de dicha ciudad se había interceptado un paquete remitido desde Colombia a través de la empresa UPS y dirigido a Adolfocon domicilio en la DIRECCION000nº NUM000de Madrid, en cuyo interior y oculto en el hueco formado entre las hojas de una revista había cocaína, desplazándose un funcionario alemán hasta esta capital donde hizo entrega del citado paquete a los funcionarios españoles quienes solicitaron y obtuvieron del Fiscal Antidroga autorización para la e
-
SAP Burgos, 30 de Junio de 2000
...ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente las impugna ( Ss. TS 14-6-91, 7 y 19-2-92, 1-3 y 12-4-94 y 1-2-95 y STC 1 1-2-91 En el presente caso ninguna prueba contradictoria ó ratificación por parte de los peritos emisores se solicitó por la defensa en ......
-
SAP Jaén 100/2021, 2 de Junio de 2021
...El Tribunal Supremo ha estimado desde siempre, como suficiente los dictámenes dactiloscópicos para enervar la presunción de inocencia ( SSTS. 1.2.95. 435/98 de 20.3), aunque numerosas resoluciones de esta Sala han calificado tal medio de prueba como pericial ( SSTS. 19.12.98 y 5.2.91) no ......