STS 764/2006, 19 de Mayo de 2006
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2006:4518 |
| Número de Recurso | 691/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 764/2006 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCALUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Montserrat y Marco Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, que los condenó por delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Fernández Martínez y Gómez de la Serna Adrada, respectivamente. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Posadas, instruyó sumario con el número 1/01, contra Montserrat y Marco Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª que, con fecha 1 de Marzo de 2005 , dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:
El acusado Marco Antonio, y su esposa Montserrat viven en la localidad de Palma del Rio (Córdoba) en una casa sita en la CALLE000 nº NUM000, próxima a la Plaza de la Fuente de dicha población, lugar muy concurrido por personas adictas al consumo de drogas y sustancias estupefacientes.
La Guardia Civil tenía noticias de que en dicho domicilio se vendía droga no solo por los antecedentes del matrimonio, sino porque pudieron comprobar que tal casa era muy frecuentada tanto de noche como de día por diversas personas de la localidad o de pueblos limítrofes que accedían a dicha vivienda principalmente por la parte posterior de la misma y de allí salían llevando droga (cocaína o heroína, o un "rebujo" de las dos). Dichas personas eran abordadas por miembros de la Benemérita reconociendo que habían adquirido tales sustancias, unas veces a Teodoro y otras a su esposa, como así expresamente reconoció respecto de esta última Felipe y Remedios, y el hijo de ésta, menor de edad, Agustín.
A la vista de todo ello, y previa autorización judicial, con el correspondiente mandamiento, el día 3- 12-1999, se produjo un registro domiciliario, aunque cuando acudieron los miembros de la Policía Judicial y llamaron a la puerta los procesados tardaron bastante tiempo en abrir durante cuyo transcurso procedieron a desprenderse de sustancias o de ocultar pruebas, como se pudo constatar en uno de los cuartos de baño, en cuyo inodoro se encontró una balanza de precisión muy deteriorada por los golpes recibidos para desprenderse definitivamente de la misma.
Igualmente se mostraron pequeñas cantidades de droga y varios vestidos de señora que resultaron ser propiedad de la ya citada Remedios, cuyo hijo Agustín -que a la sazón tenía 15 años- había entregado a los procesados a cambio de droga ya que en aquellos tiempos era drogadicto. La citada señora ha recuperado sus vestidos y otros objetos que en su día siguieron idéntica suerte.
Al igual que dicho joven otros también menores de edad reconocieron haber comprado drogas a los procesados entre ellos Luis María y Marcos ya fallecidos, aunque en su día declararon ante la Guardia Civil y en el Juzgado habiéndose dado lectura a tales declaraciones en el acto del juicio.
Los dos procesados, permanecieron algún tiempo en prisión, aunque una vez en libertad cambiaron de domicilio hasta que fueron encontrados como consecuencia de las requisitorias oportunas.
Tanto uno como otro tienen antecedentes por idénticos hechos a los descritos e incluso estuvieron en prisión pero cuando salieron en libertad seguían vendiendo, bien sea para enriquecerse con el ilícito tráfico, bien para obtener dinero con que financiar su propio consumo ya que en las fechas indicadas los dos procesados eran fuertemente adictos al consumo de droga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Marco Antonio y Montserrat como autores responsables de un delito contra la Salud Pública ya definido en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la Salud a la pena de 7 años de prisión con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de su condena, multa de 240 euros a cada uno o al arresto sustitutorio previsto en el art. 53 del C. Penal , así como el comiso de los bienes y efectos intervenidos, y al pago por mitad de las costas procesales.
Se declara de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia. Una vez firme esta sentencia remítase ficha de condenado al Registro Central de Penados y rebeldes para su anotación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada Montserrat, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba infringiendo los preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el artículo 368 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley al infringirse preceptos penales de carácter sustantivo.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.2 de la Constitución y del artículo 5. 4 de la L.O.P.J . y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo.
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- La representación del procesado Marco Antonio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción 1º del artículo 21, en relación con la 2º del artículo 20, del Código Penal .
Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por defectuosa aplicación del artículo 66.1º del Código Penal .
Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 369 y 377 del Código Penal .
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 15 de Septiembre de 2005, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del motivo tercero, del recurso del Sr. Marco Antonio, que solicita su estimación.
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- Por Providencia de 18 de Abril de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 12 de Mayo de 2006.
Comenzaremos con el examen del recurso formulado por Marco Antonio que interpone varios motivos, que trataremos conjuntamente, ya que todos ellos tienen un denominador común.
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- Todas las cuestiones giran en torno a la concurrencia o no de la eximente incompleta de drogadicción con el consiguiente efecto penológico. Es decir, no desmiente el relato fáctico, en los aspectos que se refieren al delito básico del tráfico de drogas, pero si sobre algunos aspectos específicos derivados de las previsiones agravatorias del artículo 369, además de la eximente incompleta ya descrita.
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- Discrepa de la aplicación de la atenuante de drogadicción remitiéndose a los hechos probados en los que se contienen referencias fácticas que, según su criterio, permiten llegar a la mayor atenuación punitiva.
En relación con este punto, existen antecedentes de consumo por parte de ambos acusados cuya intensidad era de tal naturaleza que, sabiendo que eran vigilados al salir en libertad provisional, inmediatamente volvieron a repetir los actos por los que sabían que serían indefectiblemente detectados.
Finalmente en el último párrafo se insiste en que tienen antecedentes policiales por iguales hechos, que la finalidad era adquirir dinero para satisfacer su propio consumo ya que en las fechas indicadas los dos procesados eran fuertemente adictos al consumo de droga.
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- El legislador de 1995 al definir la adicción como atenuante fija el concepto o elemento natural del tipo en la grave adicción. Es evidente que la opción utilizada al exigir el grado de adicción nos pone ante la tesitura de interpretarlo de forma gramatical o aplicando criterios de las ciencias auxiliares, acuñadas por los expertos en toxicologías adictivas. Las diferentes escalas nos pueden llevar de la eximente a la eximente incompleta, descendiendo hasta la atenuante específica y la análoga de semejante significación.
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- Si tenemos en cuenta que se le imputa el consumo de heroína y hachís, así como la posible mezcla de análogas sustancias. De forma castiza y autóctona sustituye el anglicismo "speed" por "rebujo". Nos encontramos ante sustancias, sobre todo la heroína, que producen un hábito de consumo intenso o grave con unas pocas experiencias. En consecuencia, la Sala nos sitúa en un espacio ulterior reflejado por sucesivos episodios de consumo, de forma, casi compulsiva e irrefrenable, que les eleva a la categoría de fuertemente adictos. Entre las diversas acepciones con las que se puede manejar el vocablo fuerte, se encuentra la referencia a algo duro, penoso o difícil de aguantar. El valor aumentativo que le da la sentencia al aplicarle al adverbio nos sitúa en un plano superior que permite construir la eximente incompleta que se hará extensiva a los dos acusados.
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- El motivo segundo resulta ahora complementario ya que invoca la defectuosa aplicación del artículo 66.1º del Código Penal . La cuestión carece ya de interés dado que si hemos aceptado la eximente incompleta, la determinación de la pena habrá que referirla al artículo 68 del Código Penal que contempla las posibilidades punitivas que se abren ante la existencia de una eximente incompleta, como sucede en el caso presente y cuya determinación haremos al final del examen del recurso.
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- En el motivo tercero alega la vulneración de los artículos 369 y 377 del Código Penal . Trata de poner de manifiesto y recibe el apoyo el Ministerio Fiscal que no es posible imponer la pena de multa ya que no consta, por ningún lado, la valoración de la sustancia que se dice encontrada en poder de los acusados.
Además queda por examinar, aunque no se haya solicitado de forma expresa por este recurrente, la correcta aplicación del artículo 369 del Código Penal , en el apartado relativo a la venta de droga a menores de edad. La propia Sala sentenciadora no la ha tomado en consideración ya que la pena impuesta de siete años no sería la correcta.
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- La agravante específica de venta a menores no se refleja con precisión descriptiva en el hecho probado. Ni en su texto ni en los comentarios que constituyen la base de la fundamentación de la sentencia se afirma tajantemente que los acusados se dedicasen a vender droga a menores con el pleno conocimiento de la edad de los mismos. Las conclusiones sobre este punto son absolutamente indirectas y de referencia. En un caso se identifica a un menor a través de las manifestaciones que hacen sus padres. Se dice además que en esa época tenía quince años por lo que hubiera sido esencial determinar su aspecto y contextura externa para sentar, como indubitado, que se conocía de forma exacta que el comprador era menor de edad por la simple aplicación de la percepción visual. En el caso de los otros dos menores, que se identifican como compradores, la decisión es todavía más incierta. Nada se dice sobre su edad y sobre sus características externas y además, han fallecido. En consecuencia, nos tenemos que situar necesariamente en el tipo básico del artículo 368 que contempla una pena de tres a nueve años de prisión.
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- Con estas modificaciones la pena que corresponde, con objeto de que pueda cumplir sus fines de rehabilitación y reinserción, es la de tres años de prisión, ya que, al ser la máxima del grado inferior, permite un tratamiento de desintoxicación que pueda ser más útil que una larga e ineficaz pena de privación de libertad. Esta pena se aplicará a ambos recurrentes.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
La otra recurrente Montserrat, formula un primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, aunque indebidamente lo integra con la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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- Aunque la vía casacional elegida es la que acabamos de transcribir dedica todos sus esfuerzos a combatir la elaboración de los hechos probados en la totalidad de los elementos probatorios que existen en los autos.
Sobre todo trata de justificar que dados los hechos la tenencia de la droga era para su propio consumo. Este dato ya ha sido considerado en el anterior motivo. Se debe considerar su adicción, fuertemente padecida, como una eximente incompleta con las consecuencias punitivas que han quedado diseñadas.
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- La utilización de testimonio o declaraciones propias sobre los extremos que han sido objeto de enjuiciamiento, no encaja con la naturaleza del motivo. No obstante, tenemos que decir que existen datos como la tenencia de una balanza que sugieren, como hace la sentencia, que se trataba de personas adictas que utilizaban la venta, incuestionablemente delictiva, como medio para suministrarse las dosis que necesitaban y que llevan también a la valoración de la eximente incompleta.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo reproduce la misma cuestión por la vía de error de derecho.
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- En este caso se abandona cualquier razonamiento y se argumenta que los hechos no son constitutivos de delito de tráfico de drogas.
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- No podemos admitir esta tesis sin las debidas matizaciones que mas adelante se harán.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
En este punto, suscita la aplicación de la presunción de inocencia o alternativamente la aplicación del principio in dubio pro reo.
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- Sobre este punto ya está todo dicho, las preguntas son abundantes y solamente se puede discutir la calificación jurídica de los hechos.
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- Con estos antecedentes no podemos entrar en el análisis de las cuestiones planteadas que ya han sido abordadas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Montserrat y Marco Antonio, casando y anulando la sentencia dictada 1 de Marzo de 2005 por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Posadas, con el número 1/01 contra Montserrat y Marco Antonio, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de Marzo de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente, que se aplicará, en cuanto a sus efectos, a la recurrente.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Montserrat y Marco Antonio como autores de un delito contra la salud pública, con la eximente incompleta de drogadición, a la pena de tres años de prisión sin que pueda determinarse la multa por carecer de datos para ello.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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