STS 742, 12 de Julio de 1993
| Ponente | D. GUMERSINDO BURGOS PEREZ DE ANDRADE |
| Número de Recurso | 2836/90 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 742 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a 12 de Julio de 1.993. Visto por la Sala
Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen
indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de
apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao como
consecuencia de Juicio Ordinario Declarativo de Menor Cuantía, seguido ante
el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de los de dicha capital, sobre acción
divisoria de cosa común, cuyo recurso fue interpuesto por D.Carlos María, representado por el Procurador D.Eduardo Morales Price y defendido
por el Letrado D. Adolfo Morales Price, en el que son recurridos D.Carlos Alberto.
D.MauricioY D.Federicono comparecidos en este recurso.ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El Procurador Sr.Martínez Guijarro, en nombre y
representación de D.Carlos Alberto, D.Mauricioy D.Federico, formuló
demanda de menor cuantía contra D.Carlos Maríasobre acción
divisoria de cosa común, con base a los siguientes hechos: a) que los
actores y el demandado son hijos de D.Gonzaloy Dña.Lidia,
ambos fallecidos. Que en autos de juicio voluntario de testamentaria nº
566/82 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao
se llevó a efecto por el contador partidor designado la formalización de
las operaciones divisorias del caudal relicto perteneciente a dicha
sucesión, en favor de los litigantes como únicos herederos y por iguales
partes; b) que el único bien inmueble es la vivienda NUM000de la
casa nº NUM001de la calle DIRECCION000de Bilbao; c) que no hallándose conformes
los actores con la valoración que a dicha vivienda dio el Sr.contador
partidor formularon demanda de juicio de menor cuantía que se tramitó por
el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao en los mismos autos 566/82, en el
que se valoró la vivienda en 6.000.00'0 de ptas; d) que no habiendo llegado
a un acuerdo las partes, es preciso acudir al ejercicio de la presente
acción divisoria, fijándose como tipo mínimo de la subasta 6.000.000
pesetas. Y terminó suplicando se dictase sentencia por la que se acuerde
sacar a pública subasta y con base de licitación de seis millones de
pesetas, el piso o vivienda NUM000de la casa nº NUM001de la calle
DIRECCION000de Bilbao, con admisión de licitadores extraños, publicando a tal
efecto los correspondientes edictos y el producto de la venta repartir a
los cuatro herederos por partes iguales, todo ello con imposición de costas
al demandado.
-
- Admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en
autos en su representación la Procuradora Sra. Bastarreche, quien contestó
a la demanda formulando reconvención y suplicando se dicte sentencia por la
que se estime la reconvención interpuesta, y se declare, la existencia de
un contrato de arrendamiento, sobre la vivienda NUM000, de la casa NUM001, de
la calle DIRECCION000de Bilbao, siendo el inquilino de la misma , D.Carlos María, hoy demandado, haciendo estar y pasar a los hoy actores,
por tal declaración, y e fije una renta de arrendamiento, en la suma de
veinte mil pesetas (20.000 ptas) mensuales, o la que el Juzgado declare,
con expresa imposición de todas las costas y gastos que el presente
procedimiento originare a los actores.
-
- Tramitado el procedimiento, el Juzgado de Primera Instancia
núm. 3 de los de Bilbao, dictó sentencia el 14 de abril de 1.988, que
contiene el siguiente FALLO: "Que estimando las pretensiones deducidas en
la demanda presentada por el Procurador SR.Martínez Guijarro en nombre y
representación de D.Carlos Alberto, D.Mauricioy D.Federicodebo declarar y
declaro disuelta la Comunidad existente entre las partes relativas al piso
sito en calle DIRECCION000nº NUM001-NUM000. de Bilbao, existente entre las
partes, y acordar su venta en primera subasta, debiendo servir de tipo para
la licitación el que resulte en la vía de apremio, fijándose el mínimo de
6.000.000 pesetas, procediéndose al reparto del precio obtenido por cuartas
e iguales partes entre los actores y el demandado D.Carlos Maríaa
quien se condena a estar y pasar por lo acordado, así como al pago de las
costas causadas, desestimándose las pretensiones deducidas en la demanda
reconvencional, absolviendo a los actores reconvenidos de lo implicado en
la misma, imponiéndose igualmente las costas de la reconvención a D.Carlos María."
Apelada la anterior resolución por la representación del
demandado, se interpuso recurso de apelación por la representación del
demandado, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Cuarta
de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó sentencia el 15 de mayo de
1.990, que contenía la siguiente Parte Dispositiva: "FALLAMOS: Desestimando
el recurso de apelación interpuesto por D.Carlos Maríacontra
sentencia dictada por el Iltmo. Sr.Magistrado Juez de Primera Instancia nº
3 de los de Bilbao en autos de Menor Cuantía nº 429/88, de que este rollo
dimana, imponiendo al apelante las costas de esta alzada."
1.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se
interpuso recurso de casación por la representación de D.Carlos María, con apoyo en el siguiente único motivo: Al amparo de lo dispuesto en
el número 5º del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil,
denunciamos infracción de norma sustantiva y de doctrina jurisprudencial
relativa a dicha norma y, concretamente infracción por violación del
artículo 404 del Código Civil.
-
- Convocadas las partes, se celebró la vista preceptiva el día
30 de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado reseñado en
el encabezamiento de la presente resolución, quien informó en defensa de
sus pretensiones.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D.GUMERSINDO BRUGOS Y PEREZ DE
ANDRADE
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
Sustenta la parte recurrente su recurso en un solo
motivo, en el que denuncia la inaplicación del artículo 404 del Código
Civil, ya que, a su entender, no se ha probado en autos que el piso
cuestionado sea esencialmente indivisible, o que con su división resultase
inservible para el uso a que se destina. La extemporánea alegación que
ahora se hace por primera vez en el recurso, constituye una cuestión nueva
rechazable en casación, por respecto al derecho de defensa de la parte
contraria, cuya admisión le llevaría a una clara indefensión.Y no es
solamente que la parte recurrente no haya planteado esta cuestión en
ninguna de las instancias, es que implícitamente aceptó la alegada
indivisión de la que partían los demandantes; aceptación que aparece al
contestar a la demanda y en los actos de conciliación celebrados
previamente. En el fundamento de Derecho III de la demanda se cita en su
apartado c) como aplicable el artículo 404 del Código Civil.
Al contestar y reconvenir el ahora recurrente, va argumentado
respecto a los fundamentos de la parte contraria, y al llegar al III señala
"De conformidad".
En el acto de conciliación celebrado a su instancia con fecha 24
de marzo de 1.988, las propuestas de solución que formula en su apartado
"Tercero", van todas dirigidas a compensar el precio del piso a sus
hermanos, pero nunca a dividir el inmueble, de cuya división nadie habla;
se trata en definitiva de un hecho no combatido a todo lo largo de la
litis.
De cualquier modo, y a mayor abundancia de razones, el derecho a
pedir la división de la cosa común es una de las características del
condominio, constituyendo un principio fundamental el que ningún
copropietario esté obligado a permanecer en la indivisión; de ahí los
términos imperativos en que está redactado el artículo 400 del Código
Civil.
Los actores han pedido la división del piso, ejercitando el
legítimo derecho a extinguir la comunidad; y partiendo de que una vivienda
de 140 m2 útiles es en principio notoriamente indivisible en cuatro partes,
postulan la fórmula de división subsidiaria que arbitra el artículo 404 del
mismo cuerpo legal. Si la parte recurrente entendía que la división del
piso era físicamente posible, sin hacerlo inservible para el uso a que se
destina, o sin producir un excesivo desmerecimiento económico del mismo,
(artículo 401), era a ella a quien, como parte oponente, le correspondía el
"onus probandi" del hecho extintivo o impeditivo; hecho que, en caso de
triunfar, en ningún caso hubiera producido la permanencia en la indivisión
de los comuneros, sino mas bien un modo distinto de poner fin a la
indivisión y a la ocupación de la vivienda por el recurrente.
Por todas y cada una de las razones expuestas, procede el
decaimiento del motivo, así como el rechazo del recurso en su integridad,
con la preceptiva condena en costas del recurrente, y la pérdida del
depósito que establece el artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACION interpuesto por D.Carlos Maríarepresentado por el
Procurador D.Eduardo Morales Price, contra la sentencia dictada por la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao en fecha 15 de mayo de
1.990 en las actuaciones de que se trata. Condenamos a dicho recurrente al
pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del
depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia
a los efectos legales oportunos con devolución de los autos y rollo que en
su día remitió.
ASI POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION
LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
G.BURGOS PEREZ DE ANDRADE F.MORALES MORALES
P.GONZALEZ POVEDA
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.
D.GUMERSINDO BRUGOS Y PEREZ DE ANDRADE, Ponente que ha sido en el trámite
de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala
Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario
de la misma, certifico.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
