STS 1376/2000, 16 de Septiembre de 2000
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2000:6466 |
| Número de Recurso | 443/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1376/2000 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número de , con el número contra , (SITUACION PERSONAL) y, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha xxxxx, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. J.A.M.P., que hace constar lo siguiente:
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado M.G.F., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo condenó por delito de Homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al, margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.A.M.P., siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. C.P..
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- El Juzgado de Instrucción número 30, instruyó sumario con el número 2/95, contra M.G.F. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 19 de Julio de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el procesado M.G.F., alias "El Faro", de etnia gitana, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 4 de Junio de 1.990, en que se le apreció reincidencia, a la pena de seis años de prisión menor por un delito de lesiones, vivía en un edificio sito en el callejón S.M.
de esta ciudad de Barcelona, en el que también vivía E.P.H., asimismo gitano, con el que el procesado mantenía una relación conflictiva a raíz de un suceso ocurrido en una discoteca en el que ambos estaban implicados y a resultas del cual el procesado fue condenado y sufrió pena privativa de libertad mientras que E.P. fue exculpado.
Sobre las 23 horas del día 20 de Mayo de 1.995,M.G., acompañado de su cuñado, el también procesado M.F.M., alias "El Cano", de etnia gitana, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvieron una fuerte discusión con E.P., en la que intervino también M.C.J., gitano y vecino del mismo edificio, mediando en la discusión para que cesara y marchándose los dos procesados sin haberse llegado a producir un enfrentamiento corporal. Los procesados se dirigieron al domicilio de M.F., sito en la V.T. de Barcelona, donde recogieron una escopeta de cañones yuxtapuestos de la marca Mundial, con el número de serie 178151, recamarada para cartuchos semimetálicos del 12-70 (12 caza) y una carabina semiautomática de la marca Winchester, modelo 190, con número de serie R., recamarada para cartuchos del 22 largo, armas que M.F. poseía con los permisos reglamentarios. Los procesados cargaron las armas y portando las mismas se dirigieron en el vehículo de M.F. al callejón Sequia Madriguera, al que llegaron sobre las 12 de la noche, dejando aparcado el vehículo a la entrada del callejón.
En el callejón se encontraban E.P.H. y M.C.J., con sus respectivas esposas M.S.D.C. y R.F.F., ambas gitanas y ésta última sobrina del procesado M.C.
. Los procesados descendieron del vehículo y E.P. se dirigió hacia ellos, momento en el cual M.F. "el Cano" empuñó la escopeta y efectuó un disparo que alcanzó a Emilio en la fosa lumbar izquierda y siguiendo una trayectoria ligeramente ascendente salió por el hipocondrio derecho, produciendo la sección de la arteria aorta que le causó la muerte por shock hipovolémico.
Al percatarse de lo ocurrido, M.C.J. trató de ocultarse detrás de un camión estacionado hacia la mitad del callejón y el procesadoM.G. "el Faro" se dirigió hacia él portando la carabina Winchester, con la que le disparó a muy corta distancia y hallándose M.C. agachado, alcanzándole el proyectil en la pared anterior del tórax, a la altura del quinto espacio intercostal junto al borde esternal derecho y en una trayectoria de derecha a izquierda y de arriba hacia abajo salió a la altura del octavo arco costal izquierdo, afectando al corazón y al pulmón izquierdo y causándole la muerte.
A continuación, los procesados se marcharon del lugar en el vehículo de M.F. y se ausentaron ambos de Barcelona. M.F.
se personó ante la Policía el día 10 de Agosto de 1.995, haciendo entrega de la escopeta y carabina referidas, mientras queM.G. se presentó en la Comisaría de Policía de Valencia el día 24 de Septiembre de 1.995.
Cada uno de los fallecidos tenía dos hijos de corta edad.
El procesadoM.G.F. carecía de permiso de armas.
El procesado M.F.M. es persona carente de instrucción, con ligeras deficiencias intelectuales, con características propias de un grado de debilidad mental en los límites inferiores de la normalidad, pero capaz de conocer el significado de su conducta.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que ABSOLVIENDOLE de uno de los delitos de homicidio del que venía acusado, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado M.F.M.
como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ONCE AÑOS de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y de prohibición de acudir al lugar donde residan los familiares de E.P.H.
durante cinco años, y al pago de una sexta parte de las costas procesales, declarando de oficio otra sexta parte de las mismas.
Asimismo CONDENAMOS al procesado M.G.F., como autor de dos delitos de homicidio y de un delito de tenencia ilícita de armas, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS de prisión por cada uno de los dos delitos de homicidio y a la de OCHO MESES de prisión por el delito de tenencia de armas, a las accesorias de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y de prohibición de acudir al lugar donde residen los familiares de los fallecidos E.P.H. y M.C.J. durante cinco años, y al pago de cuatro sextas partes de las costas procesales.
Los procesados indemnizarán, por mitad y solidariamente, a los herederos de E.P.H. en la suma de treinta millones de pesetas.M.G.F. indemnizará a los herederos de M.C.J.
en idéntica suma de treinta millones de pesetas. Declaramos la insolvencia de los procesados, aprobando los Autos que a este fin dictó el Juzgado de Instrucción en los ramos correspondientes.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Por Auto de fecha 21 de Enero de 1.999, se acuerda no haber lugar a la revisión de la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de Julio de 1.996, por la que se condenaba al penado D. M.J.F., con el límite de cumplimiento de veinte años ya establecido, por serle más favorable.
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- Notificada la sentencia y el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de ley que invocamos al amparo del artículo 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
SEGUNDO.- Infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 5 de Septiembre de 2.000.
PRIMERO.- El primer motivo se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 9.3, 24.1 y 25.2 de la Constitución así como el artículo 100 del anterior Código Penal y Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Código Penal vigente.
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- El Recurso de Casación se plantea frente al Auto de fecha 21 de Enero de 1.999 por el que se estima que la aplicación al recurrente del Código de 1.973 no le beneficia. En su opinión, el Auto mencionado aplica una norma menos favorable al reo como es el Código de 1.995, por tener en consideración únicamente la duración de la condena y no la posibilidad de aplicación de redenciones ordinarias y extraordinarias, aplicables conforme al Código de 1.973.
Invoca la Disposición Transitoria Segunda del nuevo Código Penal en la que se advierte que las disposiciones de uno y otro Código Penal, en la revisión de las sentencias, ha de aplicarse completas. No se puede elegir aquellos aspectos de la ley que resulten beneficiosos, desechando los que sean perjudiciales.
Sostiene que en la determinación de cual sea la ley más favorable, han de tenerse en cuenta los beneficios penitenciarios que establece cada Código Penal (suspensión de ejecución, sustitución de la pena). En función de estas consideraciones solicita que el Auto impugnado sea revocado por cuanto la aplicación del Código derogado es más favorable, en atención a las posibilidades de aplicación de redenciones ordinarias y extraordinarias. Añade que además es imprescindible la audiencia del reo en aquellas situaciones dudosas, para saber qué es lo que estima como subjetivamente más favorable, según prevé la Disposición Transitoria Segunda.
Finalmente expone que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva al no haber escuchado al reo.
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- Conviene realizar una recapitulación de los antecedentes de este recurso para situarnos debidamente ante la petición formulada por la parte recurrente.
El acusado fue condenado en Sentencia de fecha 19 de Julio de 1.996 por la Audiencia Provincial de Barcelona como autor de dos delitos de homicidio a la pena de once años de prisión por cada uno de ellos y a ocho meses de prisión por un delito de tenencia ilícita de armas.
Contra dicha sentencia, el ahora recurrente, que conocía perfectamente que había sido condenado con arreglo al nuevo Código Penal, en vez de combatir este pronunciamiento y solicitar la aplicación del antiguo, formaliza un único motivo de casación por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se le ha privado de una diligencia de prueba testifical que fue admitida en su momento y después no se practicó en el juicio oral al haberse denegado la suspensión ante la incomparecencia del testigo.
Esta Sala, por sentencia de cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y siete declara no haber lugar al Recurso de Casación por lo que la sentencia de instancia adquirió firmeza y derivó ejecutoria abriéndose el trámite de liquidación de condena.
Ya en esta fase, la Sala sentenciadora se da cuenta que no ha señalado el tope máximo de cumplimiento de veinte años con arreglo al nuevo Código Penal, por lo que dicta Auto de 14 de Julio de 1.998 en el que rectifica el error sufrido en la liquidación de condena, en el sentido de que debe aplicarse al penado el límite máximo de cumplimiento de veinte años y añade que, una vez firme la resolución, se practique nueva liquidación y se comunique al penado para que, ratifique en su caso, su petición de aplicación del Código Penal derogado.
Con fecha 20 de octubre de 1.998 se le practica liquidación de condena señalando como fecha de extinción de la pena el 17 de Septiembre de 2.015. Como se observa que no se le han descontado las redenciones consolidadas hasta la entrada en vigor del nuevo Código Penal, se dicta Providencia de 13 de Enero de 1.999 para que se subsane este defecto y se practique nueva liquidación. Efectuada esta nueva liquidación con arreglo a las dos posibilidades (Código antiguo o Código nuevo) el Centro Penitenciario informa que, con arreglo al Código antiguo cumpliría el 16 de Mayo de 2.015 y con arreglo al nuevo Código el 31 de Marzo de 2.015.
En virtud de estos informes la Sala sentenciadora dicta auto de 21 de Enero de 1.999 por el que acuerda que no ha lugar a la revisión de la sentencia dictada por la Sala en fecha 19 de Julio de 1.996 por ser más favorable la aplicación del Código nuevo con el límite de cumplimiento de veinte años. Contra dicho Auto prepara Recurso de Casación que formaliza conforme al escrito que estamos examinando.
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- La cuestión jurídica de fondo versa sobre la posible vulneración del artículo 9.3 de la Constitución y de las disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Código vigente, en cuanto que contemplan, desde el plano constitucional y de legalidad ordinaria, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales o si se quiere, desde otra perspectiva más estrictamente penalista, la retroactividad de la disposiciones penales más favorables.
En realidad la cuestión jurídica suscitada por el recurrente es insostenible en cuanto que nos encontramos ante una Sentencia dictada el día 19 de Julio de 1.996, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código Penal, por lo que solamente se abría la vía del recurso de casación, para corregir las infracciones jurídicas que, a juicio de la parte recurrente se hubieren observado. Esta vía se utilizó, pero no para poner de relieve las ventajas del Código derogado, sino para denunciar un vicio de procedimiento consistente en la denegación de una diligencia de prueba.
Agotada esta posibilidad, no es posible acogerse de nuevo y por otra vía distinta a lo que se establece en el artículo 9.3 y Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del nuevo Código Penal, ya que el debate sobre la legislación más favorable ya se había agotado y lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda está previsto para los Autos de Revisión de sentencias dictadas con arreglo al anterior Código.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha infringido el artículo 248.2 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 en relación con el 120.3 de la Constitución.
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- Estima que la resolución recurrida no contiene una fundamentación suficiente que exponga detalladamente las razones para estimar que la decisión adoptada es la más favorable para el recurrente.
Asimismo pone de relieve que en la adopción de la decisión cuestionada no se ha dado audiencia al reo para saber su opinión sobre la opción más favorable.
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- En realidad, una vez resuelta la petición formulada en el motivo anterior, no es necesario entrar en el análisis de las cuestiones planteadas, por lo que damos por reproducido lo previamente expuesto en orden a la contestación a las cuestiones suscitadas.
Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente desestimado.
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de M.J.F., contra el Auto dictado con fecha 21 de Enero de 1.999 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la ejecutoria de la causa seguida contra el mismo por dos delitos de homicidio y uno de tenencia ilícita de armas. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos.,.
