STS, 2 de Febrero de 2007

Ponente:ANGEL JUANES PECES
Número de Recurso:59/2005
Procedimiento:RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución: 2 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

"SANCIÓN DISCIPLINARIA. FALTA DE PROPORCIONALIDAD EN LA SANCIÓN DE SEPARACIÓN DEL SERVICIO. La prueba practicada en el expediente disciplinario revela, que el sancionado en el momento de los hechos sufría una serie de trastornos psicológicos a consecuencia de problemas personales, y que, con posterioridad a la comisión del delito, el recurrente realizó un acto de carácter humanitario consistente en el auxilio a tres personas, cuando se declaró un incendio. La conjunción de estos dos factores, lleva a la conclusión de que el delito cometido en su día fue excepciona. Y parece excesivo imponer al recurrente la sanción de separación del servicio. Se estima parcialmente el recurso contencioso disciplinario militar, deducido por el guardia civil, contra la resolución del Ministro de Defensa, que acordaba la separación del servicio del recurrente y contra la resolución confirmatoria de ésta en reposición, en su consecuencia, se casan y anulan dichas resoluciones en lo referente a la imposición de sanción de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo durante dos años. Costas de oficio."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil siete.

Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204-59/05 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el guardia civil D. Rosendo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana de la Corte Macías y asistido por el Letrado D. Francisco E. Hernández Sánchez, contra la resolución dictada por el Sr. Ministro de Defensa en Expediente Gubernativo nº 11/04 por la que se acordaba imponer al recurrente la sanción disciplinaria de SEPARACIÓN DEL SERVICIO y contra la confirmatoria de la misma en reposición, habiendo sido parte, asimismo, el Ilmo.Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución de fecha 19 de febrero de 2.004 dictada por el Sr. Director General de la Guardia Civil, se acordó la incoación de Expediente Gubernativo nº 11/04 contra el guardia civil D. Rosendo, como autor de una posible falta disciplinaria muy grave de "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas del Código Penal Militar por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiere sido cometido por imprudencia", prevista en el apartado 11º del art. 9 de la Ley Orgánica 11/91 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC).

SEGUNDO

Que dicho Expediente Gubernativo finalizó por resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 21 de octubre de 2.004 que, apreciando la falta anteriormente mencionada, acordó imponer al guardia civil expedientado la sanción disciplinaria de separación del servicio, siendo dicha sanción confirmada por resolución del mismo órgano dictada con fecha 24 de febrero de 2.005 que desestimaba así el recurso de reposición interpuesto por el sancionado.

TERCERO

Contra las anteriores resoluciones la representación procesal del guardia civil D. Rosendo, presentó ante esta Sala con fecha 27 de abril de 2.005 escrito de interposición de recurso contencioso disciplinario militar ordinario, que fue admitido a trámite reclamándose el correspondiente Expediente Gubernativo a la autoridad competente, y, una vez recibidas, trasladándose dichas actuaciones a la parte recurrente para que en plazo de quince días dedujera la oportuna demanda.

CUARTO

Que en tiempo y forma la representación procesal del guardia civil recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras las alegaciones que estimó pertinentes, terminó suplicando lo siguiente:

... que previos los trámites legales correspondientes se dicte sentencia en la que se estime el recurso, declarando nula y sin efecto la sanción impuesta por vulnerar los fines de reeducación y reinserción social que el art. 25.2 de nuestra Constitución atribuye a las penas privativas de libertad o, subsidiariamente, para el caso de que no se estime la anterior pretensión se dicte sentencia por la que se estime parcialmente el presente recurso por infracción del principio de proporcionalidad e individualización de la sanción y, en consecuencia, se sustituya la sanción de separación del servicio por la de pérdida de puestos en el escalafón o la de suspensión de empleo por tiempo de un mes a un año, así como los demás pronunciamientos a que haya lugar en Derecho, incluida la producción de los efectos administrativos de recuperación de la condición de guardia civil y de militar de carrera del recurrente, con las consecuencias económicas correspondientes.

Y por otrosí, en el mismo escrito, se solicitaba el recibimiento del recurso a prueba.

QUINTO

Del anterior escrito de demanda y del expediente gubernativo original se dió traslado al Ilmo.Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, quien en tiempo y forma evacuó el correspondiente escrito de contestación por el que suplicaba la desestimación de la demanda sin necesidad de recibir el recurso a prueba así como tampoco de celebrar vista.

SEXTO

Por auto de fecha 26 de julio de 2.005 esta Sala acordó denegar el recibimiento del procedimiento a prueba y, tras los trámites legales correspondientes, por auto de fecha 29 de septiembre del mismo año, estimar parcialmente el recurso de súplica interpuesto por la parte recurrente y otorgar a la misma el plazo de cinco días para formular escrito precisando los puntos de hecho sobre los que habría de versar la prueba, y evacuado dicho trámite con el resultando obrante en autos, por resolución de fecha 26 de octubre de 2.005 se acordó el recibimiento a prueba del recurso exclusivamente sobre los puntos de hecho especificados por el demandante por plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, formándose a tal fin la correspondiente pieza separada.

SÉPTIMO

Declarado concluso el periodo de prueba, no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista ni estimándolo necesario esta Sala, por providencia de fecha 1 de junio de 2.006, se acordó otorgar un plazo común de diez días a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y de los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyasen sus pretensiones y, evacuado dicho trámite, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

OCTAVO

Por escrito de 2 de octubre de 2.006, el Magistrado de esta Sala, Excmo.Sr. D. Javier Juliani Hernán presentó escrito solicitando se le tuviera por abstenido del conocimiento del presente recurso con base en el motivo nº 16 del art. 219 de la LOPJ, quedando en suspenso la deliberación de las actuaciones hasta la resolución de dicho incidente y el nombramiento, en su caso, de un Magistrado que actuase en sustitución del abstenido para completar la Sala.

NOVENO

Admitida la abstención referida y nombrado por Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal el Excmo.Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva en sustitución del Excmo.Sr. D. Javier Juliani Hernán, se acordó por providencia de fecha 1 de diciembre de 2.006, señalar el día 25 de enero de

2.007 a las 11:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, D. Rosendo, miembro de la Guardia Civil, fue separado del servicio por resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 21 de octubre de 2.004. Se dictó tras incoarse el correspondiente expediente disciplinario en el cual se le consideró responsable de una infracción muy grave prevista en el art. 9.11º de la LORDGC, consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas del Código Penal Militar por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiere sido cometido por imprudencia". En consecuencia, se le aplicó la sanción referida conforme al art. 10.3 de esa Ley Orgánica .

La conducta por la que el recurrente fue condenado consistió en cometer un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto en los arts. 237, 28.1 y 241 del CP . Según el relato de hechos de la Sentencia nº 102/03 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el acusado Rosendo

, mayor de edad, en cuanto nacido el día 5 de abril de 1.972, sin antecedentes penales, privado de libertad el día 28 de septiembre de 1.999; estimulado por afán de beneficio económico, en momento no precisado, pero comprendido entre las 20 horas del día 23 y las 11 horas del día 24 de noviembre de 1.997, se apoderó de 4 butacas de mimbre y caña, 2 mesas de mimbre con cristal y una mesa de madera a listones, parcialmente valorados en 280.000 pesetas, depositadas en el interior de la casa del predio Ses Fonts Redones de Baix, sito en el término municipal de Es Migjorn Gran y propiedad de Everardo, cuyas dependencias alcanzó tras penetrar dentro de los lindes de la finca inserta en el término que abarca el puesto de Es Mercadal, al que estaba adscrito, trepar hasta una ventana de la primera planta y romper la persiana que la cerraba ocasionando daños de escasa magnitud. El acusado dejó un sofá en el camino de acceso al citado predio al no caberle en el coche y que fue allí hallado por la encargada de la limpieza al llegar por la mañana del día 25 de noviembre de 1.997.

Los muebles referidos fueron intervenidos, tras registro legalmente autorizado, por miembros del equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil en el que, en la fecha de la sustracción, era el domicilio del acusado sito en El Mercadal, viviendas de la Guardia Civil, prolongación de la carretera de Ciudatella nº 38-1º-3º, y ya han sido devueltos a la propiedad.

La propiedad, a fin de restituir los elementos sustraidos, tuvo que invertir una cantidad de dinero -a concretar- en la compra de muebles sustitutivos.

La referida sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que condenó al recurrente, alcanzó firmeza el día 12 de diciembre de 2.003.

El recurso contencioso disciplinario interpuesto contra la anteriormente citada resolución del Sr. Ministro de Defensa cuestionaba la proporcionalidad de la sanción impuesta en base a que el art. 10.3 de la LORDGC prevé tres sanciones alternativas para las infracciones muy graves: pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo y separación del servicio.

El Ministerio de Defensa, mediante resolución de fecha 24 de febrero de 2.005 desestimó el recurso de reposición interpuesto por el sancionado contra su resolución de 21 de octubre de 2.004, al no considerar desproporcionada la sanción de separación del servicio en este caso (hechos probados).

Para llegar a tal conclusión examinó los hechos a la luz de los criterios consignados en el mencionado precepto reglamentario y terminó considerando que estos eran graves al tratarse de un delito doloso que afectó gravemente al servicio, al buen régimen y al crédito de la Institución de la Guardia Civil, infringiendo el sancionado con tal proceder lo dispuesto en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y los arts. 1, 3, 5 y 7 del Reglamento para el servicio del Cuerpo, de 14 de mayo de 1.943, que establecen como divisas principales de la Guardia Civil el honor, la reconocida honradez, la fidelidad a su deber y el desempeño de las funciones con dignidad.

SEGUNDO

El escrito de interporsición del presente recurso contencioso disciplinario contiene, en realidad, un único motivo. En él el recurrente reitera y desarrolla los argumentos sobre la desproporción que, a su entender, significa separarle del servicio a la vista de los hechos y de que la LORDGC no impone esta sanción como única sino que también prevé la de suspensión de empleo y la de pérdida de puestos en el escalafón. Por ello considera infringido por la resolución sancionadora del Sr. Ministro de Defensa el art. 9.11º en relación con el 10.3, ambos de la LORDGC, en relación con el principio de proporcionalidad, motivo que se sustenta en el art. 5 de esa Ley Disciplinaria .

Explica el recurrente que para aplicar la sanción de separación del servicio no basta con el carácter doloso del delito pues esta circunstancia se dará siempre que se trate de un delito doloso, no siendo este el criterio del legislador al prever hasta tres sanciones distintas. Esta circunstancia obliga, según el recurrente, a tener en cuenta la mayor o menor repulsa del delito cometido, y muy especialmente, las circunstancias personales concurrentes, concretadas en este caso en:

  1. su situación personal, pues en la época de los hechos el recurrente se hallaba afectado por un trastorno psíquico debido a problemas personales ya superados.

  2. su conducta posterior que cabe calificar de ejemplar hasta el punto de haber realizado hechos meritorios como consta en el expediente gubernativo.

En definitiva, después de los hechos que dieron lugar a la condena penal que, según el sancionado, fueron excepcionales y puntuales, su conducta ha sido hasta la fecha ejemplar, habiendo asumido el significado de formar parte del Cuerpo de la Guardia Civil.

El Abogado del Estado se opone al recurso pues, a su juicio, la sanción impuesta al recurrente es proporcionada dada la gravedad de los hechos determinantes de la condena penal.

TERCERO

Antes de abordar si la sanción impuesta es o no proporcionada, haremos una serie de consideraciones sobre la naturaleza de la falta objeto de sanción para luego, y a la vista del cuadro normativo en el que habremos de enmarcar la cuestión objeto del recurso, resolver sobre la supuesta falta de proporcionalidad alegada.

La falta prevista en el art. 9.11º de la LORDGC que, expresamente, dice que es falta muy grave "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas del Código Penal Militar por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiere sido cometido por imprudencia", plantea una serie de interrogantes que van desde el alcance de la expresión "condena" hasta una eventual infracción del principio non bis in idem.

Esta Sala se ha planteado en numerosas ocasiones si lo que se sanciona es la condena en sí misma o bien la acción que da lugar a la condena penal primero y a la sanción disciplinaria después. Respecto a dicha cuestión, esta Sala se ha manifestado en el sentido de que lo que se sanciona no es un hecho objetivo "la condena", sino una conducta humana y voluntaria: la acción que dió lugar a la condena penal, pues las infracciones disciplinarias así como los tipos penales contemplan exclusivamente acciones u omisiones voluntarias, con la peculiaridad de que, en este caso, una sola acción es objeto de un doble reproche: penal y disciplinario, sin que por ello se conculque el principio non bis in idem (SSTS Sala Quinta de 2 de junio de

1.998, 14 de marzo y 7 de abril de 2.006 ).

En efecto, el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias ha definido el principio non bis in idem, principio que, según este Tribunal, va íntimamente unido al de legalidad y tipicidad, expresamente recogido en el artículo 25 de la CE y, por tanto, participa de la naturaleza de derecho fundamental, doctrina posteriormente reiterada entre otras, en su STC nº 159/85 de 27 de noviembre de 1.985 . De este modo, y ello conviene subrayarlo, se ha consolidado el criterio de la unidad represiva entre sanciones administrativas y penas judiciales que, en efecto, el art. 25 CE impone.

Ahora bien, esta doctrina tiene una excepción: la relativa a las sanciones disciplinarias y, en ciertas condiciones especiales, como es el caso de las llamadas "relaciones de sujeción especial". La constatación de que una persona ha cometido un delito doloso puede tener por sí misma una significación directa en el ámbito interno de la organización que la potestad disciplinaria protege. Una condena penal por un delito doloso revela la presencia en el seno de la Corporación, en este caso la Guardia Civil, fuertemente jerarquizada y sujeta por ello a una exigente disciplina, de agentes contra los que puede estar justificada una actuación disciplinaria que depure el propio aparato si, como ocurre en este caso, las penas accesorias correspondientes no conllevan la expulsión del Cuerpo sin que por ello se vulnere el principio non bis in idem.

Este supuesto de incompatibilidad, excepción al principio general non bis in idem, ha sido expresamente confirmado por el Tribunal Constitucional (STC de 5 de noviembre de 1.985 ). Recientemente el propio Tribunal Constitucional ha declarado la compatibilidad entre la condena penal impuesta a un guardia civil y la sanción disciplinaria correspondiente en virtud de cuanto establece el art. 9.11º de la LORDGC ( STC nº 180/04 de 2 de noviembre ).

CUARTO

Descartado, pues, que este doble reproche vulnere el principio non bis in idem, se plantea una cuestión no menos trascendente que las anteriores.

Se trata de determinar si las Autoridades Militares competentes primero y los Tribunales, en su caso, después (por vía del control jurisdiccional que ejercen sobre las decisiones de las primeras) son libres de apreciar o no la falta en cuestión a la vista de las circunstancias o si, por el contrario, están obligados a apreciar esta falta en todo caso acreditado, eso sí, el carácter firme de la sanción penal.

Esta Sala reiteradamente ha dicho con apoyo en la dicción literal del art. 9.11º de la LORDGC, que la condena penal conlleva automáticamente y sin excepciones la estimación de esa falta, a diferencia de lo que ocurre cuando la condena penal es por falta dolosa, pues en este último supuesto habrá de deteminarse si la falta penal afecta o no al servicio o al decoro de la Institución (art. 8.26º de la LORDGC ), ya que en caso negativo no podrá apreciarse la falta disciplinaria. En esta situación se concede a los Tribunales un cierto arbitrio, inexistente en el otro supuesto.

QUINTO

Visto que la condena penal determina sin más la estimación de la falta del nº 11 del art. 9 de la LORDGC, el problema se desplaza a determinar los criterios individualizadores a que las Autoridades Militares, los Tribunales Castrenses y esta propia Sala han de atenerse a la hora de imponer una de las sanciones previstas en el art. 10.3 de la referida Ley Disciplinaria, en razón a que el legislador (al prever varias sanciones) obliga a las Autoridades disciplinarias a efectuar una verdadera individualización sancionadora, eliminando cualquier automatismo en la elección de la sanción ya que, como indica la Sala III en su Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.000 (rec.nº 4257/1996 ), no es igual un asesinato que otro delito. Expresamente dice esta sentencia:

En la cuestión examinada y en el punto concreto de la sanción de separación de servicio, el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida pone de manifiesto que teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, la acción llevada a cabo por el actor es especialmente grave y trascendente, pero no puede olvidarse que el Reglamento sancionador, al referirse a la expresión "cualquier conducta constitutiva de delito doloso" encierra toda gama de hechos dolosos, de suerte que se aplicaría el mismo trato a un hecho que aunque doloso careciera de especial relevancia o trascendencia social de aquellos que sí la tienen, lo que constituye un contrasentido, de forma que a la hora de graduar tal precepto para poder aquilatar la sanción a imponer, es lo cierto que una interpretación que posibilite el juego de la proporcionalidad implica la graduación de la sanción, de suerte que si bien el hecho de producir el incendio es sustancialmente grave, no pueden olvidarse los factores que impulsan a tal acción, que no exoneran de responsabilidad a su autor, y que pueden permitir atemperar el alcance y la sanción a imponer, pues se recoge en los hechos probados que el actor, bajo el influjo de los celos y en estado anímico y psíquico sobreexcitado, lleva a cabo una acción encaminada a destruir ropas y enseres de su compañera, que tuvo un alcance superior, cuyo resultado excede del inicialmente deseado, y los hechos se realizaron en el entorno de la convivencia privada de dos personas que tenían desavenencias, en una situación ajena al servicio que el recurrente ostentaba, por lo que parece excesivo imponerle la sanción de separación, cuando el precepto aplicable posibilita, además, la suspensión de función, más acorde con las circunstancias concurrentes, por lo que la Sala, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, considera aplicable la suspensión de funciones durante cuatro años, con abono del tiempo en que por razón de este procedimiento hubiera estado suspendido.

Consecuentemente, ha de explicarse en cada caso concreto los motivos por los que se impone una sanción y no otra, no bastando a estos efectos con una motivación genérica, estandarizada, hecha en función exclusivamente del carácter doloso del tipo disciplinario, pues, de procederse así, se incurriría en un claro automatismo contrario a los principios individualizadores que inspiran la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil en esta materia, conculcándose, por otra parte, el derecho a la motivación de las resoluciones sancionadoras y de las sentencias.

SEXTO

De lo expuesto hasta aquí se desprende que el primer criterio individualizador a tener en cuenta a fin de imponer una concreta sanción y no otra de las posibles, es la naturaleza del delito cometido, su mayor o menor repulsa social, así como el daño que haya podido producir en la imagen de la Guardia Civil, conforme a criterios objetivables según la Doctrina del Tribunal Constitucional.

Pues bien, un análisis detenido de los hechos que están en el origen de la condena penal revela, atendidas las circunstancias concurrentes (dentro de la gravedad que entraña la comisión de hechos delictivos dolosos), una menor repulsa social que otros delitos de la misma naturaleza que permiten, conforme a la Doctrina de esta Sala y de la Sala Tercera, atemperar el alcance de la sanción a imponer.

Ahora bien, a la hora de graduar la sanción aplicable han de tenerse en cuenta, no sólo la naturaleza del delito cometido, sino también otros criterios individualizadores entre los que cabe mencionar ad exemplum, las circunstancias personales del sancionado, su conducta (art. 88 en relación con el art. 89 del CP ) y muy especialmente, el principio de proporcionalidad. Este principio se formuló como regla de Derecho Penal en los origenes modernos de este (art. 9 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.978 -penas estrictas y evidentemente necesarias-) conceptos que pasan literalmente al art. 8 de la Declaración de Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro Derecho resulta del art. 10.2 de la CE . Supone una correspondencia entre la infracción y la sanción con interdicción de medidas innecesarias o excesivas.

El principio ha sido formulado más expresamente por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia como del TEDH en materia sancionadora. Nosotros mismos en sintonía con la Sala III del Tribunal Supremo lo hemos calificado de "principio propio del Estado de Derecho" y, en concreto, uno de los principios constitucionales de garantía penal comunes a todo ordenamiento sancionador.

La doctrina de la proporcionalidad de la jurisprudencia constitucional tiene dos puntos de partida. El primero es el de que no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales, sino en lo esencial, una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad (STC nº 136/1999 ). Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza (SSTC nº 62/1982, 66/1985, 19/1988, 85/1992, 50/1995, 66/1995, 55/1996 y 136/1999 ). En concreto, en materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo de los derechos puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito (desproporción en sentido estricto). En esta materia, en la que la previsión y aplicación de las normas supone la prohibición de cierto tipo de conductas a través de la amenaza de la privación de ciertos bienes -y, singularmente, en lo que es. la pena más tradicional y paradigmática, a través de la amenaza de privación de la libertad personal- la desproporción afectará al tratamiento del derecho cuyo ejercicio queda privado o restringido con la sanción (STC nº 136/1999 ).

El segundo punto de partida, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso, está constituido por la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. "En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio, margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (...). De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad" que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que "ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena" (STC 55/1996, fundamento jurídico 6º )" (STC 161/1997, fundamento jurídico 9º ) (STC nº 136/1999 ).

Con estos presupuestos el juicio de proporcionalidad tiene el contenido siguiente: debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis "si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes" (STC 55/1996, fundamento jurídico 7º; en el mismo sentido, STC 111/ 1993, fundamento jurídico 9º ). En segundo lugar deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, "a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8º ). Y sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" (STC 161/1997, fundamento jurídico 12; en el mismo sentido STC 55/1996, fundamento jurídico 9º ) (STC nº 136/1999 ).

Hoy lo declara el art. 131.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que enumera criterios concretos de graduación de la sanción a imponer: la existencia de intencionalidad o reiteración, naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.

A la luz de la anterior doctrina, habremos de analizar las circunstancias personales del sancionado a fin de graduar la sanción aplicable. La prueba practicada en el expediente disciplinario revela:

  1. que el sancionado en el momento de los hechos sufría una serie de trastornos psicológicos a consecuencia de problemas personales. En efecto, en el informe psicológico obrante a los folios 49 y siguientes del expediente gubernativo, se dice entre otras cosas: "nuestro cliente es, ya de por sí, una persona muy nerviosa propensa a padecer trastornos y problemas de raiz neurótica ... .Es lógico que se encuentre en un caos mental y psíquico" (folio 58). b) Que, con posterioridad a la comisión del delito, el recurrente realizó un acto de carácter humanitario consistente en el auxilio a tres personas el día tres de junio de 2.004 cuando se declaró un incendio en una vivienda sita en la localidad de Almazora (folios 41 y siguientes), revelador de una actitud positiva de cara al futuro y a la asunción de los valores propios de la Guardia Civil que, en su día quebrantó con la comisión de un hecho grave.

La conjunción de estos dos factores, ocurridos uno con anterioridad a los hechos y otro con posterioridad, nos lleva a la conclusión de que el delito cometido en su día fue excepcional, episódico y meramente coyuntural. Por esta razón parece excesivo imponer al recurrente la sanción de separación del servicio cuando el precepto aplicable posibilita, además, la suspensión de funciones (más acorde con las circunstancias concurrentes), por lo que esta Sala teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad desde la perspectiva constitucional, considera más ajustada la sanción de suspensión de funciones durante dos años (con abono del tiempo en que por razón de este procedimiento hubiera estado suspendido) que la de separación del servicio (art. 16.1 LORDGC ).

Estas consideraciones nos conducen directamente a la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204-59/05, deducido por el guardia civil D. Rosendo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana de la Corte Macías y asistido por el Letrado D. Francisco E. Hernández Sánchez, contra la resolución del Ministro de Defensa, dictada en el Expediente Disciplinario nº 11/04, con fecha 21 de octubre de 2.004 que acordaba la separación del servicio del recurrente y contra la resolución confirmatoria de ésta en reposición de fecha 24 de febrero de 2.005, en su consecuencia, debemos CASAR Y ANULAR dichas resoluciones en lo referente a la imposición de sanción de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo durante dos años con los efectos económicos y de todo tipo que se deriven de dicha sanción.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta sentencia en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 02/02/2007 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO.

En respetuosa discrepancia con el criterio de la mayoría de la Sala paso a exponer mi desacuerdo con la expresada Sentencia, que fundamento en los siguientes términos.

ANTECEDENTES DE HECHO

Conforme con los correlativos de la Sentencia de que discrepo. Disiento de dichos Antecedentes y del Fundamento de Derecho Primero en los que se reproducen los hechos establecidos en la Resolución sancionadora como fundamento de la sanción impuesta, sin que entre los mismos se contengan los datos que puedan servir de presupuesto para sostener las afirmaciones que luego se efectúan sobre la falta de proporcionalidad de la Separación del Servicio acordada. En particular nada se dice sobre alguna actuación meritoria protagonizada por el recurrente en la prestación de cualquier acto de servicio, que deba destacarse más allá del cumplimiento exigible de las obligaciones propias de su condición de miembro del Instituto de la Guardia Civil, ni sobre la incidencia que en la comisión del Robo en casa habitada hubieran tenido "los trastornos sicológicos a consecuencia de problemas personales" que entonces aquejaban al recurrente. Se omite, en cambio, que en el año 2000 fue sancionado como autor de otra falta muy grave con suspensión de empleo durante siete meses, y que el Jefe de la última Comandancia de su destino informó en el sentido de que "el concepto global que le merece es malo y considera perjudicial su permanencia en el Cuerpo de la Guardia Civil". FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO

La emisión del presente Voto discrepante surge al hilo de la debida vinculación de la Sala a su propia jurisprudencia, representada por las decisiones que venimos adoptando en supuestos semejantes y cuyo apartamiento en este caso no considero suficientemente justificado con la mención que se hace de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la proporcionalidad, y que desde luego comparto en cuanto a su formulación genérica.

La decisión del Ministro de Defensa imponiendo la sanción de Separación del Servicio, como respuesta disciplinaria a la falta muy grave por la previa condena a pena de dos años de prisión, por la comisión del delito común de Robo con fuerza en las cosas realizado en casa habitada, tiene como antecedente los coincidentes informes y propuestas de Resolución, hechos por el Instructor del Expediente, por el Director General de la Guardia Civil, por el Ministro del Interior y la Asesoría General de Defensa, habiéndose decantado la Autoridad sancionadora por la severa respuesta disciplinaria tras una ponderada y razonable valoración de los hechos, en cuya motivación no se aprecian elementos de arbitrariedad, ateniéndose a criterios lógicos concordantes con nuestra reiterada doctrina.

Se dice en la Resolución impugnada que es de todo punto indudable la grave afección al servicio, al buen régimen y al crédito de la Institución de la Guardia Civil, que supone que uno de sus miembros sea condenado por delito de Robo con fuerza en las cosas, lo que choca frontalmente con los deberes de probidad, rectitud y moralidad que exigen su pertenencia a dicha Institución, de cuyos miembros se predica precisamente ese "plus" de moralidad y de eticidad que es exigible a todos los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, en virtud de lo dispuesto en los arts. 15, 24, 42 y 44 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. De igual forma, continúa la Resolución sancionadora, no puede sino tenerse por incumplida la obligación que a todo miembro de las Fuerzas y Cuerpo de Seguridad impone la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de actuar con integridad y dignidad y, en particular, de prevenir la comisión de delitos e investigarlos, cuando se es condenado por un delito cometido en perjuicio de los ciudadanos a los que debía proteger impidiendo la comisión de la referida conducta punible.

Concluye la Resolución destacando, a efectos de individualización de la sanción, que el hecho fue cometido en la demarcación de destino del encartado; que los efectos robados los introdujo en el pabellón que tenía asignado en la Casa - Cuartel, los antecedentes disciplinarios por otra falta muy grave con que contaba y los informes desfavorables emitidos por sus mandos.

SEGUNDO

Si se repara en los antecedentes recientes, resulta que la Administración militar viene estimando que a la comisión de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico por parte de los miembros de la Guardia Civil, debe corresponder la más intensa reacción disciplinaria representada por la Separación del Servicio, por afectarse con esta clase de hechos punibles la base misma de la función de los miembros de dicho Instituto en cuanto que forman parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuyos principios básicos de actuación se encuentran en la citada LO. 2/1986, (art. 5º sobre todo), y que contradicen las normas esenciales propias de su condición militar (art. 42 de las Reales Ordenanzas también citadas) y las específicas del Instituto (arts. 1º, 2º, 4º y concordantes del Reglamento para el Servicio del Cuerpo). Y así lo ha venido confirmando esta Sala, en los casos concretos de condena por delito de Receptación a pena de siete meses de prisión (Sentencia 21.10.2004 ); de Contrabando en que se impuso pena de dos años y seis meses de prisión (Sentencia 22.06.2004 ); Robo con intimidación y agresión sexual (Sentencia 01.03.2004 ); Robo con fuerza en las cosas (pena de un año) y Hurto (pena de seis meses) en Sentencia 16.02.2004 ; Robo con fuerza en las cosas, Tenencia ilícita de armas y Robo con intimidación (Sentencia 17.02.2004 ); o bien en delito de Estafa con pena de dos años (Sentencia 31.01.2005 ), y recientemente en delito asimismo de Estafa con igual pena de dos años (Sentencia 26.01.2007 ).

TERCERO

Por su semejanza con el presente caso me refiero a la Sentencia 19.01.2004, en que la condena por delito de Robo con fuerza en las cosas (sustracción de una tarjeta de crédito con la que luego se extrajo dinero de un cajero), determinó la imposición de Separación del Servicio luego sustituida por la Sala por Suspensión de empleo y sueldo durante el tiempo de la condena. En dicha ocasión declaramos probado expresamente que cuando los hechos ocurrieron el encartado contaba 20 años de edad, y tras la condena había recibido de sus mandos múltiples felicitaciones apreciando éstos "entusiasmo, iniciativa, gran profesionalidad, dotes personales y perseverancia en el servicio", así como que en el desenvolvimiento de su vida social había sido merecedor de la favorable opinión de las autoridades locales de donde residía. En la ulterior fundamentación jurídica se concretaba que el sancionado había recibido catorce felicitaciones del General de la Zona y del Jefe de la Comandancia; y había constancia en el Expediente de informes favorables emitidos por Alcaldes de la demarcación y Jueces de Paz de las mismas localidades, coincidentes en la ejemplaridad de su conducta ciudadana y funcionarial.

Circunstancias de esta clase, u otras parecidas, no constan acreditadas respeto del recurrente. La realidad de una actuación sin duda meritoria de éste producida en el desempeño de sus obligaciones profesionales, que no se tradujo en felicitación formal ni se refleja en su hoja de servicios, entiendo que, sin desmerecimiento alguno de aquel destacable acto de servicio, no tiene la suficiente entidad para minimizar el juicio de reproche emitido por la Autoridad sancionadora, en función de los datos obrantes en el Expediente Gubernativo, conforme a los cuales la sanción que se impuso se ofrece proporcionada a la condena por delito de Robo con escalamiento cometido en un chalé localizado dentro de la demarcación del Puesto de destino del recurrente, y cuyos efectos (mobiliario, sustraido) guardó éste en el pabellón que tenía asignado en la Casa - Cuartel.

Concluyo que con la condena penal que constituye la base de la falta disciplinaria apreciada (Sentencias

15.09.1989; 20.11.1989; 19.12.1991; 23.06.1992; 13.07.1992; 22.11.1993; 11.07.1995; 10.10.1996;

29.06.2000; 20.05.2002; 19.12.2002; 23.01.2003; 03.02.2003; 07.06.2004; 15.07.2004; 21.10.2004;

10.02.2006; 20.02.2006; 11.07.2006; 19.10.2006 y recientemente 26.01.2007 ); se realiza la infracción del bien jurídico que la norma protege que radica en la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil, hasta el punto que, como tiene dicho el Tribunal Constitucional, "con la firmeza de la Sentencia penal condenatoria por delito con dolo, resulta comprometida la idoneidad del Guardia Civil condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues del mismo modo que la ausencia de antecedentes penales se configura como condición para acceso al Instituto (art. 17 RD. 597/2002, de 28 de junio ), también la condena firme por delito doloso que lleve aparejada privación de libertad, pone de manifiesto la pérdida de esa aptitud o idoneidad profesional". (STC. 180/2004, de 2 de noviembre ).

El juicio de inidoneidad que se deriva de la condena penal y la frontal inadecuación de los hechos que dieron lugar a la misma respecto de las exigencias de la pertenencia a la Guardia Civil, con el consiguiente reproche disciplinario acordado en el Expediente sancionador, entiendo que no se desvirtúa en términos de proporcionalidad con los razonamientos globales que conforman la motivación de la Sentencia de que discrepo, por cuanto que expresa el criterio de la mayoría de la Sala no ajustado, en mi modesta opinión, a lo que constituye nuestra reiterada jurisprudencia cuya mención echo en falta en la Resolución de que disiento.

En consecuencia,

El FALLO debió producirse en el sentido de desestimar íntegramente la pretensión anulatoria, deducida frente a la Resolución sancionadora de fecha 21.10.2004 recaída en el Expediente Gubernativo 11/2004.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.