STS, 2 de Abril de 2004
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:2303 |
| Número de Recurso | 3997/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 30 de abril de 2001, relativa a impugnación de Decreto autonomico, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como la Junta de Extremadura.
Con fecha 30 de abril de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra el Decreto 111/1997, de 9 de septiembre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, relativo a medicamentos veterinarios y piensos medicamentosos en la Comunidad Autónoma de Extremadura.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, en 18 de mayo de 2001, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 24 de mayo de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 29 de junio de 2001 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se interpuso recurso de casación al amparo de los apartados c) y d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece como recurrida la Junta de Extremadura.
Mediante Providencia de 10 de julio de 2002 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la Junta recurrida su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 30 de marzo de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Se refirió el proceso ante el Tribunal a quo y versa el presente juicio de casación sobre la conformidad a derecho de un reglamento autonomico en materia de dispensación farmacéutica de productos veterinarios y piensos medicamentosos. Pues en el Diario Oficial de Extremadura de 16 de septiembre de 1997 se publicó el Decreto del Gobierno extremeño 111/1997, de 9 de septiembre, sobre Medicamentos y Piensos Medicamentosos en la Comunidad Autónoma de Extremadura. Conocida dicha publicación, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos impugnó el reglamento en vía judicial.
El Tribunal Superior de Justicia resolvió el recurso contencioso administrativo interpuesto dictando Sentencia con un fallo de carácter desestimatorio. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se comienza exponiendo cual es el reglamento impugnado y cuales son en concreto los preceptos del mismo a que se refiere la impugnación, así como las infracciones cometidas al aprobarlo según las alegaciones de la parte recurrente. Se trata de falta del Dictamen preceptivo del Consejo de Estado, y vulneración de los artículos 43 de la Constitución, 103 de la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, y 3.5 y 43 a 50 de la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre, así como diversos preceptos de la Ley de Atención Farmacéutica de Extremadura 3/1996, de 25 de junio, y del Real Decreto 109/1995, de 27 de enero.
Solo después se entra en el estudio de las alegaciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de las que seguidamente se da cuenta en síntesis. Ante todo se rechaza la alegación de que se ha omitido recabar el informe preceptivo del Consejo de Estado, extremo respecto al cual se acoge la alegación de la Administración autonomica. Se argumenta por ésta que el Decreto autonomico impugnado no es desarrollo ni de la Ley del Medicamento estatal antes citada ni tampoco de la Ley de Atención Farmacéutica de Extremadura, sino por el contrario desarrollo aplicativo de los Reales Decretos 109/1995, de 27 de enero, y 157/1995, de 3 de febrero. En consecuencia se acepta la tesis procesal de que no estamos ante un Reglamento ejecutivo de una Ley.
Por otra parte alega el Consejo General de Colegios recurrente que en el Decreto que se impugna se dispone que un solo farmacéutico debe atender hasta cinco servicios de prestación de productos veterinarios y piensos medicamentosos, que pueden encontrarse a una distancia máxima de 100 kilómetros de su residencia. Ello hace factible que el profesional esté obligado a atender establecimientos que disten uno de otro hasta 200 kilómetros, lo que supone una vulneración de la Ley del Medicamento. Esta alegación se rechaza porque se entiende que en efecto la obligación se contiene en el reglamento impugnado, pero siempre que quede asegurado el cumplimiento de las funciones y responsabilidades del profesional farmacéutico, siendo este adecuado cumplimiento el primer bien jurídico a salvaguardar. Además se expone por el Tribunal a quo que en estos casos pueden colaborar con el farmacéutico otras personas, por lo que no es valida la equiparación ni la comparación con las oficinas de farmacia.
Otra alegación que se rechaza es que los artículos 18.e), 12.b), y 24.e) del Decreto autonomico permiten la venta a domicilio de los productos veterinarios contra lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 40 de la Ley del Medicamento. También en este caso se acoge la alegación de la Administración autonomica de Extremadura y se declara que no se trata propiamente de una venta a domicilio. Pues según la normativa del Decreto autonomico recurrido debe haberse realizado previamente la dispensación de los medicamentos veterinarios, y lo que se permite es que se efectúe el transporte material de los mismos después de la dispensación.
Por lo demás se impugnan por el Consejo General de Colegios los artículos 23, apartado c) y 24, apartado 5º del Decreto autonomico de que se trata. La tesis procesal mantenida es que resulta contrario a derecho que se exija autorización administrativa para poder elaborar y expedir fórmulas magistrales de uso veterinario. Siempre expresando en síntesis los razonamientos de la Sentencia, se desecha esta alegación porque se entiende que el articulo 35.2 de la Ley del Medicamento permite la elaboración y dispensación de fórmulas magistrales cuando los servicios farmacéuticos dispongan de los medios necesarios para su preparación. Considera el Tribunal a quo que ello supone debe ejercerse por el órgano competente un control de las fórmulas magistrales veterinarias, y que forma parte de la discrecionalidad que se usa al ejercer la potestad reglamentaria asegurar la existencia de este control mediante la exigencia de autorización administrativa. Se entiende por tanto que la prescripción del Decreto no contraviene la Ley básica estatal.
Por ultimo se resuelve asimismo en sentido desestimatorio sobre la alegación de que es contraria a derecho la posibilidad de establecer botiquines de urgencia por razones de lejanía u otras, cuando no existan en la localidad farmacia ni centro autorizado para la dispensación de productos veterinarios. La alegación se rechaza porque la Sala a quo entiende que respecto a este punto el Decreto impugnado transcribe prácticamente los preceptos de la Ley del Medicamento.
No se hace en cambio declaración ninguna sobre la impugnación que se realiza del articulo 26 del Decreto autonomico, pues se entiende que ello no es necesario toda vez que el Consejo General recurrente se remite al resultado de la impugnación previa o anterior en vía judicial de la Orden ministerial de 13 de noviembre de 1996.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos vencido en juicio invocando hasta cinco motivos, los cuatro primeros a tenor del articulo 88.1.d) y el quinto de acuerdo con el articulo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional. Comparece como recurrida la Junta de Extremadura.
No obstante, aunque el motivo alegado por el apartado c) del articulo 88.1 de la Ley se expresa en ultimo lugar, debe darse prioridad al estudio del mismo por su carácter procesal. En dicho motivo se sostiene que la Sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva porque no se pronuncia sobre la impugnación del articulo 43 del Decreto autonomico relativo a la prescripción de los medicamentos veterinarios, en especial del punto 3.g), apartados 1º y 2º, y el punto 3, apartado h).
Tras el estudio correspondiente esta Sala comprueba que en efecto se ha producido incongruencia omisiva, pues la Sentencia no hace referencia ninguna a la impugnación por la parte recurrente del articulo 43 del Decreto reglamentario de que se trata, impugnación ésta que se había realizado en el ultimo apartado de la demanda. Al respecto no pueden acogerse las alegaciones de la Junta de Extremadura, según las cuales la pretensión correspondiente debe entenderse desestimada por la fundamentación misma que se desprende del tenor de la Sentencia. A ello se añaden algunas argumentaciones relativas a que el citado articulo 43 es conforme a derecho, pero desde luego no se trata de resolver sobre ello en este momento. Lo cierto es que, como se ha dicho, la Sentencia no se pronuncia sobre la alegación de la parte, por lo que incurre en incongruencia. Por ello procede acoger el motivo quinto invocado, y declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia que se impugna, lo cual nos releva del estudio concreto de los demás motivos de casación.
Cuanto acaba de decirse implica que debemos resolver con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia, recurso éste que debe ser estimado.
En efecto, la primera alegación que se realiza en el recurso es que debe declararse la nulidad del Decreto autonomico por falta del informe preceptivo del Consejo de Estado, y al respecto debe tenerse en cuenta lo que dispone el articulo 23, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en el sentido de que el Dictamen de dicho Consejo es preceptivo para las Comunidades Autónomas en los mismos casos previstos en dicha Ley para el Estado cuando hayan asumido las competencias correspondientes, precepto éste sobre cuya aplicación viene insistiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.
Al respecto no pueden acogerse las alegaciones de la Junta de Extremadura según las cuales se trata del desarrollo de los Reales Decretos 109/1995, de 27 de enero, y 157/1995, de 3 de febrero, por lo que el Decreto autonomico impugnado no es en realidad un reglamento ejecutivo de una Ley, ni la Ley del Medicamento ni la Ley de Atención Farmacéutica de Extremadura. Según esta tesis procesal lo que se desarrollan son preceptos reglamentarios estatales.
Pero como se ha dicho esta alegación no puede ser acogida, ya que la cuestión se ha resuelto por nuestra doctrina jurisprudencial en un caso análogo al presente, en concreto por la Sentencia de 21 de octubre de 2003. Esta Sentencia declara que cuando se dicta un Decreto autonomico en virtud de las competencias atribuidas en la materia por la Ley del Medicamento, que tiene carácter de básica, dicho reglamento pertenece a la categoría de los que la Sala viene considerando como ejecutivos de las leyes.
Esta apreciación no resulta desvirtuada porque el Decreto autonomico en cuestión se limite a adaptar al ámbito de la Comunidad Autónoma ciertos Reales Decretos estatales de desarrollo de la Ley del Medicamento. Pues debe considerarse evidente que, al ejercer potestades normativas en el marco de la Ley básica estatal, la Comunidad Autónoma esta ejerciendo una potestad reglamentaria propia con un contenido autónomo respecto a la del Estado. Por ello, a efectos de la exigencia de informe preceptivo del Consejo de Estado, los Decretos como aquel sobre el que versa el proceso no pierden su carácter de normas ejecutivas de la ley, toda vez que pueden establecer un contenido complementario, precisamente en virtud de las potestades autonomicas. Por ello debe considerarse preceptivo requerir informe del Consejo de Estado de acuerdo con el articulo antes citado de su Ley Orgánica reguladora, o en su caso, del Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma.
Todo ello es bastante para que deba anularse el Decreto autonomico impugnado y en consecuencia deba estimarse el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el motivo quinto invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre los demás motivos de casación; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que anulamos por ser contrario a derecho el Decreto autonomico impugnado, que se aprobó omitiendo en el procedimiento de elaboración requerir informe preceptivo del Consejo de Estado; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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