STS 125/2019, 6 de Febrero de 2019

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se interpuso el recurso contencioso-administrativo 205/2013 contra la resolución de 1 de julio de 2013 de la Dirección Provincial de Zaragoza de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Administración número 4 de Zaragoza de 6 de mayo de 2013, que acordó tramitar de oficio el alta y baja de don Darío en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), de 1 de junio de 2010 y 31 de julio de 2011, respectivamente.

La citada Sección dictó sentencia de 28 de enero de 2016 cuyo fallo dice literalmente:

" Primero.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 205 del año 2013, interpuesto por D. Darío , contra la resolución referida en el encabezamiento de la presente sentencia.

" Segundo.- Imponemos las costas al recurrente, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución. "

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Darío , que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Aragón tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de marzo de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por interpretar de forma incorrecta el articulado del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), que estuvo vigente hasta el 2 de enero de 2016, concretamente el artículo 97. 1 y 2 y la disposición adicional vigésimo séptima .

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por haber vulnerado la sentencia los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución en cuanto al principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, así como el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales y el principio de cosa juzgada.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración de la jurisprudencia que establece que el contrato tiene la naturaleza que se derive de la realidad de las prestaciones concurrentes.

Por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante escrito de la letrada de la Administración de la Seguridad Social, solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito con imposición de costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 4 de julio de 2018 se señaló este recurso para votación y fallo el 9 de octubre de 2018 y se designó Magistrado ponente.

Por providencia de 18 de septiembre de 2018 se suspendió el señalamiento anterior por celebración del Pleno de esta Sala y se señaló nuevamente para votación y fallo el 15 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto; y el 16 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

En la instancia se impugnaron los acuerdos de la TGSS reseñados en el Antecedente de Hecho Primero y en los que se resolvió que el ahora recurrente debió estar dado de alta en el RETA entre el 1 de junio de 2010 y 31 de julio de 2011, fechas en las que, de oficio y respectivamente, se le dio de alta y baja en dicho régimen especial de la Seguridad Social.

Según la sentencia impugnada el ahora recurrente sostuvo en su demanda que debía mantenérsele en el Régimen General de la Seguridad Social (en adelante, RGSS) por haber trabajado por cuenta de la empresa Dolce Inversiones y Servicios S.L. A tal efecto invocó el artículo 97 y disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS y sostuvo que no poseía el control efectivo de la sociedad ni ejercía funciones de dirección o gerencia ni prestaba servicios para la sociedad; añadía que tales normas establecen unas presunciones que admiten prueba en contrario y que con independencia de su condición de socio, mantenía con esa sociedad una relación laboral por cuenta ajena y lo basaba en la sentencia del Juzgado de lo Social de 10 de febrero de 2012.

La sentencia de instancia declara como probados los siguientes hechos que toma de la citada sentencia de la jurisdicción social:

" que el recurrente en el período en cuestión ostentaba el 50 % de las participaciones de la Sociedad, y que prestó para la misma servicios como ayudante de camarero en el negocio Café Dolce del que era titular, a tiempo parcial hasta el 9 de enero de 2011 y a tiempo completo desde esta fecha hasta el mes julio siguiente, en que se traspasó la gestión del negocio a otra sociedad, la que le dio de alta en el Régimen general con fecha 1 de agosto de 2011, al tiempo que Dolce Inversiones y Servicios, S.L., cursó su baja en dicho Régimen -en el que le había dado de alta al comenzar a prestar los referidos servicios- con fecha 31 de julio de 2011 ".

Respecto de la vinculación a la sentencia de la jurisdicción social, la sentencia de instancia matiza que en ese otro caso lo litigioso se centraba en el despido del ahora recurrente, de forma " que declaró improcedente el despido por la sociedad sucesora en la gestión del negocio, y absolvió a Dolce Inversiones y Servicios S.L. de las pretensiones que se habían deducido contra ella "; por el contrario, ante esta jurisdicción contencioso-administrativo lo litigioso se centra en si el actor, por el tiempo que trabajó en esa mercantil de la que era socio, debía estar encuadrado -como lo estuvo- en el Régimen General o en el RETA.

Deslindado lo litigioso en ambas jurisdicciones y a partir de los hechos que declaró probados en los términos antes expuestos, la sentencia impugnada desestimó la demanda con base en la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS , que reproduce e interpreta en estos términos:

1. De la misma se deduce que se incluirán en el RETA a quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleven el desempeño del cargo de consejero o administrador, " o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla ".

2. Establece además unas presunciones acerca de cuándo se posee el control efectivo, una iuris et de iure -cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social- y otras iuris tantum . Según la primera se entiende "en todo caso" que se posee el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad por el mero hecho de ostentar el trabajador la mitad del capital social, sin que quepa, por tanto, como sucede en el resto de las presunciones contempladas en la misma disposición, prueba en contrario.

Pues bien, aplicado lo expuesto al caso de autos, la sentencia desestima la demanda porque el demandante trabajó para Dolce Inversiones y Servicios, S.L. "" a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa" en el período en cuestión y ostentando durante el mismo el 50 % de las participaciones sociales ", concluyendo con la doctrina que deduce del auto 146/2012 del Pleno del Tribunal Constitucional , según el cual el encuadramiento en un régimen de Seguridad Social, no depende tanto de las características de la prestación laboral desempeñada, de si reúne o no las notas de dependencia y ajenidad del trabajo desempeñado, como de lo determinado por el legislador.

El litigio seguido en la instancia se basa en la interpretación y aplicación de la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS en relación con el artículo 97.2.a), normas de las que se deducen las siguientes exigencias para causar alta obligatoria:

1. Se parte como regla general que causan alta en el RGSS " los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley " [ artículo 97.2.a) de la LGSS ].

2. De esta manera una primera excepción es la que se deduce por remisión a la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS según la cual se realizan funciones de dirección y gerencia cuando se ostenta el cargo de consejero o administrador de la sociedad , supuesto que no es el de autos y en el que basta tal condición para causar alta en el RETA, realice o no otras funciones (cf. sentencia 768/2018 de esta Sala y Sección, de 10 de mayo, recurso de casación 3970/2015 ).

3. La segunda excepción deducible de la remisión a la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS , rige cuando el interesado presta "otros servicios" para la sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, y posee el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla.

4. En este caso la cuestión es integrar qué se entiende por "control efectivo, directo o indirecto", para lo cual la LGSS acude a dos presunciones: la primera se aplica "en todo caso" cuando el interesado ostente la titularidad de al menos el 50% del capital.

5. La segunda prevé que, salvo prueba en contrario, se ostenta dicho control en función del porcentaje del capital social de que se sea titular: presume así que se ostenta el control efectivo, directo o indirecto si es que se tiene la titularidad de la mitad del capital y media una relación conyugal o de parentesco con los socios entre los que se divide el capital y en los términos que prevé la norma; o se presume tal control si es que la participación es igual o superior a la tercera parte del capital o bien, finalmente, si es igual o superior a la cuarta parte si es que se ejercen funciones de dirección y gerencia.

Para los casos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho, la norma presume que quien ostenta una participación en el capital social en los porcentajes que prevé -en este caso, del 50%-, y presta para una mercantil "otros servicios", es algo más que un asalariado o en términos del artículo 97.2.a) de la LGSS , un "socio trabajador", ajeno al control de la empresa. En otras palabras: aun cuando formalmente no aparezca ejerciendo funciones de dirección y gerencia, normativamente se presume que tal socio ejerce un control en la empresa a la vista de su inversión en su capital social mediante una participación relevante concretada en esos porcentajes.

Dicho lo que antecede, el primer motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y en él sostiene el recurrente que la sentencia infringe el artículo 97.1 y 2 y, sobre todo, la disposición adicional vigésimo séptima, ambos de la LGSS : su tesis es que la sentencia interpreta incorrectamente la disposición adicional vigésimo séptima porque la titularidad del 50% del capital no impide que medie una relación laboral; además, para su encuadre en el RETA se exige no sólo esa participación sino el ejercicio de funciones de dirección o gerencia, lo que admite prueba en contrario y no hay prueba de que ejerciese tales funciones: la TGSS no lo prueba y que no las ejercía lo confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

Planteado así este motivo Primero se desestima por las siguientes razones:

1. En puridad lo litigioso no queda ceñido a la prueba de un hecho, sino a la interpretación de una norma, de la que la sentencia impugnada deduce una presunción iuris et de iure presume que "en todo caso" se tiene un "control efectivo, directo o indirecto" cuando se ostente el 50% del capital, lo que trae como consecuencia el alta obligatoria en el RETA.

2. A estos efectos la sentencia impugnada parte de un hecho no controvertido: que el ahora recurrente ostenta esa participación social, a partir de lo cual opone a la sentencia impugnada que debe, además, ejercer funciones de dirección o gerencia y la exigencia de tal presupuesto de hecho sí admite prueba en contrario y tal prueba no existe.

3. Sin embargo en el aspecto ya estrictamente hermenéutico, la sentencia parte de la procedencia de la inclusión en el RETA por cuanto el interesado era titular del 50% del capital, y el efecto que prevé la norma -el alta obligatoria en el RETA- depende sólo del hecho de ostentar la titularidad del 50% del capital social. Esto es ajeno a lo previsto en el primer inciso de la disposición adicional vigésimo séptima.1 de la LGSS , tal y como se ha dicho en el anterior Fundamento de Derecho Séptimo 1º según el cual el alta es obligatoria cuando se ejercen funciones de dirección y gerencia propias del cargo de consejero o administrador.

4. Caso distinto es que el legislador atienda al dato fáctico de la participación societaria, presupuesto al que acude el legislador para integrar el concepto "control efectivo, directo o indirecto" de una mercantil cuando el interesado presta para la misma "otros servicios" a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa que es, como se ha dicho ya, el caso de autos.

Como motivo Segundo y en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto 2º, el recurrente ataca la sentencia porque confirma las resoluciones de la TGSS en cuanto que, a su juicio, contradicen con base en los mismos hechos, lo resuelto en firme por la jurisdicción social. Pues bien tal motivo se desestima por las siguientes razones:

1. El recurrente se limita a sostener que dicha sentencia estableció el carácter laboral de la relación del recurrente con la empresa Dolce Inversiones y Servicios S.L., sin embargo la sentencia impugnada confirma unos actos administrativos que entienden que el recurrente es un trabajador por cuenta propia.

2. A partir de tal planteamiento se limita a invocar la infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución (principio de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, sin indefensión), así como los principios de intangibilidad de las resoluciones judiciales y de cosa juzgada, pero nada opone a los concretos razonamientos de la sentencia de instancia -que es el objeto de este recurso de casación- y que se han resumido en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto en relación con los hechos que declara probados, razonamientos en lo que la sentencia impugnada expone el alcance de la sentencia dictada en sede social al resolver sobre su despido.

3. Añádase que a los efectos de este motivo no se pueden tener en consideración la cita de sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia pues si se invocan como infracción de jurisprudencia a los efectos del artículo 88.1.d) de la LJCA , es criterio constante que por tal sólo cabe entender la emanada de esta Sala.

Como Tercer motivo sostiene que la sentencia impugnada vulnera la jurisprudencia que establece que el contrato tiene la naturaleza que se derive de la realidad de las prestaciones concurrentes, de forma que la condición de socio no es incompatible con la simultánea de empleado de la sociedad, cuando concurren las circunstancias de dependencia y ajenidad del trabajo desempeñado. Pues bien, así planteado tal motivo se desestima por las siguientes razones:

1. Recordando una vez más que el objeto de este recurso es la sentencia impugnada, el recurrente se limita a enunciar el motivo de su discrepancia y a citar como jurisprudencia infringida unas sentencias que invoca en los siguientes términos: "( SSTS 21/6/1990 , 23/10/1989 )", sin mayor concreción ni razonamiento.

2. Este motivo se plantea prescindiendo de lo realmente litigioso, en especial para esta casación y que se ciñe a la interpretación de la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS , a lo que debe añadirse las previsiones de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

3. De esta manera hay que recordar que la condición de "socio trabajador" implica la inclusión en el RGSS ex artículo 97.2.a) de la LGSS , pero lo litigioso se ha centrado en la excepción a tal regla que prevé tal precepto y que da lugar a la inclusión en el RETA: que ese socio trabajador posea el control efectivo, lo que lleva a las presunciones antes expuestas mediante las que el legislador integra tal concepto y que se basan en el porcentaje de la participación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Darío contra la sentencia de 28 de enero de 2016 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso contencioso-administrativo 205/2013 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.