STS 625/2005, 5 de Mayo de 2005

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2005:2853
Número de Recurso1969/2003
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución625/2005
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Miguel Ángel y Francisco , contra Sentencia núm. 317/2003, de 23 de junio de 2003 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, dictada en el Rollo de Sala núm. 343/2003, dimanante del P.A. núm. 4/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Linea de la Concepción, seguido por delitos de detención ilegal y atentado contra la integridad moral, contra los mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se epresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa García Bardón y defendidos por el Letrado Don José Ramón García García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Linea de la Concepción incoó P.A. núm 4/2003 por delitos de detención ilegal y atentado contra la integridad moral, contra Miguel Ángel y Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, que con fecha 23 de junio de 2003, dictó Sentencia núm. 31, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Que los acusados Miguel Ángel y Francisco mayor de edad y sin antecedentes penales, agentes de la policía local del Excmo. Ayuntamiento de la Linea de la Concepción, con números profesionales NUM000 y NUM001 , respectivamente, realizaron los siguientes hechos:

Hallándose de servicio sobre el 16 de julio de 2000 en el recinto ferial de La Linea de la Concepción, sobre las 22.30 horas o 23.00 horas vieron a Claudio , alias Cabezón , a quien conocían como delincuente habitual, sin razón alguna que lo justificase, ambos agentes le dijeron que se introdujera en un vehículo policial, donde le llevaron a un lugar no determinado, despoblado y fuera del casco urbano, donde le hicieron bajar del coche, le quitaron las gafas graduadas que llevaba, valoradas en 27.945 pesetas (167,95 euros), las rompieron y acto seguido le propinaron una serie de golpes con las defensas o porras reglamentarias, diciéndole que le iban a matar y que si no se iba de La Línea iba a aparecer tirado en un carril. Seguidamente los acusados se fueron con el coche policial, dejando a Claudio en el lugar de la agresión.

Como consecuencia de los golpes recibidos, Claudio sufrió heridas abrasivas de forma longitudinal en el muslo derecho, en la zona dorsal de la espalda y en la zona lumbar, de las que sanó con cura local, profilaxis antitetánica y antiinflamatorios, curando en ocho días, durante los que quedó impedido para sus ocupaciones y sanando sin secuelas.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Miguel Ángel y Francisco :

  1. Como autores de un delito consumado de detención ilegal del art. 167 del C. penal en relación con los apartados 1 y 2 del art. 163 del mismo texto legal; en concurso medial con un delito de atentado grave contra la integridad moral, del art. 175 del C. penal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de prisión de tres años y seis meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años.

  2. Como autores de una falta de lesiones, del art. 617.1º del C.penal, a las penas a cada uno de ellos, de arresto de cuatro fines de semana.

Se impone a ambos acusados el pago de las costas procesales.

Los citados acusados indemnizarán solidariamente a Claudio con las cantidades de 160 euros por las lesiones y 167,95 euros por la pérdida de las gafas."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal de los acusados, que se tuvo anunciado; remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Francisco y Miguel Ángel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación que se interpone al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por haber existido error en la apreciación de la prueba, designando al efecto una serie de particulares.

  2. - Se interpone al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE.

  3. - Recurso de casación que se interpone por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 167 en relación con el art. 163.2 del C. penal.

  4. - Recurso de casación que interpone por infracción de Ley al amparo del núm.1 del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 175 del C. penal.

  5. - Recurso de casación que se interpone por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 617.7 del C.penal.

  6. - Recurso de casación que se interpone por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, por inaplicación del art. 177 del C. penal. (a este motivo desistieron)

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto consideró innecesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día el día 28 de abril de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras (Sección 7ª), condenó a Miguel Ángel y Francisco como autores criminalmente responsables de un delito detención ilegal, en concurso medial con otro de atentado grave contra la integridad moral, y como autores de una falta de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan conjuntamente este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.

SEGUNDO

Daremos, en primer lugar, respuesta casacional al segundo motivo formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Como dice la Sentencia de esta Sala, número 417/2004, de 29 de marzo, el derecho a la presunción de inocencia está consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Cuando se alega en el proceso penal su vulneración, el Tribunal de casación debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Al comienzo del desarrollo del motivo, los recurrentes analizan la prueba que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia, y llegan equivocadamente a la conclusión de que no existió verdadera prueba de cargo. Nada más lejos de la realidad. La Sala sentenciadora de instancia contó con el fundamental testimonio de la víctima de estos hechos, Claudio , conocido delincuente habitual de la zona, que relató ante el Tribunal que cuando se encontraba en el recinto ferial de la Línea de La Concepción, sin razón alguna que lo justificase, le introdujeron los acusados, policías locales, en su vehículo oficial, donde le llevaron a un lugar despoblado y fuera del casco urbano, donde le hicieron bajar del coche, y tras quitarle las gafas graduadas que rompieron, y acto seguido le propinaron una serie de golpes con sus "defensas reglamentarias", que le ocasionaron las lesiones que constan en el "factum".

La prueba incriminatoria estuvo constituida por la declaración de la víctima, valorada dentro de los parámetros que esta Sala Casacional ha construido reiteradamente, entre otras en Sentencia de 25 de abril de 2005, que citando la número 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencia de 25 de marzo de 2005), en el sentido de que es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

Conforme a esta doctrina, la Sala sentenciadora de instancia, no solamente basó su convicción en la declaración de Claudio , sino que tuvo en cuenta los siguientes datos: a) la declaración testifical prestada en el plenario por el funcionario del C.N.P. (a la sazón, inspector en prácticas), que dijo haber visto cómo dos funcionarios de la policía local introducían a la víctima en un vehículo policial, si bien no pudo identificar a los agentes; b) el hecho de que no quedara constancia de actuación policial de ningún tipo con Claudio , pese a haberse realizado con un vehículo policial; c) la actuación obstruccionista de la Policía Local frente a los requerimientos del Juzgado de Instrucción, que llevó a efecto el Cuerpo Nacional de Policía; d) la prueba pericial médica que dio como resultado que la víctima fue golpeada con objetos contundentes longitudinales, lesiones compatibles con las defensas policiales (folios 4, 5 y 85 y testimonio en juicio de la doctora que lo atendió).

De modo que las corroboraciones periféricas que hemos exigido a la sola declaración de la víctima, se cumplen sobradamente en estos autos, y desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar.

Sin embargo, existe una segunda alegación que aducen los recurrentes, ciertamente sugestiva, bajo el rótulo de "otros datos de gran trascendencia". Tales datos lo constituyen, en efecto, la auto- denuncia que formula el propio perjudicado, Claudio , el día 26 de agosto de 2003, poco tiempo después de dictada la Sentencia de la Audiencia, en concreto ésta lleva fecha de 23 de junio de 2003, en la cual se retracta de su anterior declaración incriminatoria, lo achaca a la "manía" que tiene a los denunciados (policías locales ahora recurrentes), y se lo imputa a otros ("que no puedo determinar quiénes fueron..."), y lo adereza todo ello con la mención de que se encontraba bajo los efectos de las sustancias estupefacientes que consume.

Esta denuncia da lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1029/2003, que sigue el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Línea de la Concepción, sin que hasta ahora conste su resultado, por delito de falso testimonio.

Pretende el recurrente que se introduzcan estos hechos en esta sede casacional incidiendo en la valoración probatoria que llevó a cabo la Sala sentenciadora de instancia. Ello no es posible. El juicio oral celebrado lo es en única instancia, y éste es un recurso extraordinario de casación, no un recurso devolutivo de apelación, o de segundo grado jurisdiccional. Postula también que se suspenda el curso del recurso de casación hasta que se resuelva la causa incoada al entonces denunciante. Pero aún así, parece meridiano que si así lo hiciéramos, difícilmente podría incorporarse a este proceso en esta sede casacional una hipotética sentencia condenatoria por falso testimonio prestado en causa criminal contra reo, que tiene su cauce específico en las previsiones del art. 954.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("cuando esté sufriendo condena alguno en virtud de sentencia, cuyo fundamento haya sido un documento o testimonio declarados después falsos por sentencia firme en causa criminal"). Nuestro ordenamiento jurídico procesal- penal no tiene resuelto este problema, tampoco la Ley de Enjuiciamiento Civil, que mantiene -por lo demás- una causa semejante en su art. 510-3º, pero es indudable que para resolverlo habrá de tener en cuenta este Tribunal Supremo la causa en que se apoye para dar una respuesta constitucionalmente razonable (piénsese, por ejemplo, en el apartado segundo del art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la aparición de la persona a la que se refiere el mismo), lo que daría lugar, con seguridad, a una inmediata paralización del recurso de casación en trámite. Sin embargo, las características singulares de lo ahora planteado, aconsejan no tomar determinaciones que no están previstas de modo alguno en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nada más diremos, desde luego, para no prejuzgar la decisión que en su día ha de tomarse por el correspondiente órgano de enjuiciamiento. El delito de falso testimonio se tipifica en el art. 458 del Código penal y también a él se refiere el art. 715 de la LECrim., y en el art. 462 del mismo, se articula una excusa absolutoria relativa a que la verdad se diga "para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate". No ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse acerca de qué clase de sentencia se refiere el mencionado precepto, aunque no vemos obstáculo para que pueda estar referida (inclusive) a la sentencia de apelación, en el caso de que el procedimiento tenga dos instancias ordinarias, porque en el segundo grado jurisdiccional es posible la revisión completa de la valoración probatoria, e incluso la introducción de nuevos elementos probatorios, con las particularidades que ha establecido -para esta materia- recientemente el Tribunal Constitucional. Ello beneficiaría el adecuado descubrimiento de la verdad (ex arts. 701, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y facilitaría la activación de la excusa absolutoria, que tiene por finalidad precisamente reforzar los mecanismos para que se consiga la averiguación de dicha verdad en el proceso penal. No es posible, sin embargo, en esta sede casacional, salvo supuestos de patente injusticia, porque la justicia siempre es un valor constitucional. Sería deseable, sin embargo, que el legislador arbitrara algún mecanismo en la futura revisión de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dar cumplida respuesta a esta problemática en sede casacional, sin necesidad de esperar al juicio revisional y rescisorio previsto en los arts. 954 y siguientes de aquélla.

Bajo estas consideraciones, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los documentos esgrimidos son los correspondientes a los folios 214 y 299 de las actuaciones, que justifican documentalmente que el día de autos (16 de julio de 2000) los policías recurrentes no tenían asignado ningún coche oficial, de modo que los acusados no habían recogido llave alguna correspondiente a vehículo de la Policía Local.

El motivo no puede prosperar. Como dice el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, el conjunto del cuadro probatorio que ha tenido en consideración la Sala sentenciadora "a quo" impide la literosuficiencia de tales documentos, todo ello sin perjuicio de la calificación "obstruccionista" de la policía local a que hace referencia el fundamento jurídico primero de la resolución judicial impugnada.

CUARTO

El motivo cuarto, formalizado por pura infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 175 del Código penal, que entiende absorbido en el delito de detenciones ilegales por el que han sido condenados los recurrentes.

El motivo tiene que ser estimado.

El art. 175 del Código penal, que es un tipo residual y de cierre de las torturas, tipificado en el precedente, consiste en la incriminación de aquellas conductas que atenten contra la integridad moral de una personal. La jurisprudencia de esta Sala ha colmado de contenido a la expresión "integridad moral", a través de la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 120/1990, de 27 de julio). Son, pues, sus requisitos: a) en cuanto al sujeto activo, tiene que tratarse de un funcionario público o autoridad, ya que en caso contrario la ley prevé la sanción por la vía del art. 173, si bien este último precepto refuerza la acción infligiéndose un trato degradante, adjetivación que no se predica del acto comisivo en este delito, aunque puede considerarse implícito; b) en cuanto al tipo objetivo, el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa un comportamiento extralimitativo, prevaliéndose de su condición pública, lo que produce una cierta intimidación para la consecución de sus fines y de sensación de impunidad en su comportamiento; c) el resultado, consiste en atentar contra la integridad moral de una persona. El derecho a la integridad moral está reconocido constitucionalmente en el art. 15 de nuestra Carta magna, que proscribe con carácter general los tratos degradantes, y que se conecta directamente con la dignidad de la persona, cuyo art. 10º atribuye a la misma ser el fundamento del orden político y de la paz social; d) por último, los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que le confiere un carácter residual.

El relato histórico de la sentencia recurrida exclusivamente se refiere a la privación deambulatoria que sufre la víctima Claudio , y al acto de acometimiento mediante una serie de golpes, que originaron la falta de lesiones por la que fueron condenados los ahora recurrentes, junto al aludido delito por detención ilegal. No existen elementos específicos de tal degradación, fuera de la ya mencionada privación de libertad, y de la rotura de las gafas, consustancial a la agresión física, aunque pudo ser sancionada aparte. El carácter taxativo del derecho penal (art. 4.1 del C.P.) impide la tipificación delictiva que ha llevado a cabo la Sala sentenciadora de instancia. En cualquier caso, toda privación de libertad ya lleva en sí mismo un daño moral relevante, por lo que si no existe otro elemento fáctico más, debe considerarse que nos encontramos ante un concurso de normas que debe resolverse por el principio de la alternatividad, y el delito más grave, en este caso la detención ilegal, absorbe al delito previsto en el art. 175 del Código penal. No se ha producido un daño moral añadido al quebranto moral inherente a toda detención ilegal, no hay, pues, un plus de antijuridicidad.

En consecuencia, procede absolverles por este delito, en segunda sentencia que ha de dictarse.

QUINTO

En el tercer motivo del recurso se denuncia la indebida aplicación del art. 167 del Código penal en relación con el 163.2 del propio Cuerpo legal.

Como ya dijimos en Sentencia 1125/2001, de 12 de julio, la detención ilegal del artículo 163, antiguo artículo 480 del Código de 1973, es una infracción instantánea (ver la Sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1997) que se produce desde el momento en que la detención o el encierro tienen lugar. En directa relación con los artículos 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 17 de la Constitución, tal infracción ha de moverse obligatoriamente alrededor del significado que quiera atribuirse a los verbos del texto penal, detener y encerrar. En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad, limitándose ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994).

Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. Precisamente el factor tiempo es uno de los requisitos diferenciadores respecto del delito de coacciones del artículo 172 del Código, aunque en modo alguno esgrimido por los recurrentes, si bien esa distinción venga propiciada esencialmente en razón a la especialidad. El delito de coacciones es el género en tanto que la detención ilegal es la especie, de suerte tal que la detención desplazará a las coacciones siempre que la forma comisiva afecte, a través de los verbos antes explicados, al derecho fundamental de los artículos 17 y 19 de la Constitución. Tampoco es posible la aplicación del art. 530 del Código Penal, porque no media causa por delito.

El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal. Para determinar la ilegalidad o no de la detención hay que acudir a la LECrim, arts. 489 y ss.

2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Algunas Sentencias de esta Sala, han tratado de casos parecidos, como la de 16 de julio de 1997, que condena a Jefe de Policía Local que mantiene retenidas a cuatro personas por casi dos horas sin informarles de sus derechos; la de 7 de mayo de 1997, que confirma la condena a un ertzaina que detiene a un conductor de vehículo por incidente de tráfico sin relevancia penal; la de 24 de febrero de 1997, que trata de unos guardias civiles que llevan detenida a una persona esposada al puesto de los mismos sin motivo justificado; la de 30 de junio de 1995: policías locales que privan de libertad a ciudadanos indebidamente; la de 5 de junio de 1995: policía que priva de libertad indebidamente; la de 25 de septiembre de 1993: policías nacionales que detienen a sospechoso insuficientemente documentado (privación de libertad durante aproximadamente una hora).

Los hechos probados narran la conducta de los ahora recurrentes, policías locales, que sin razón alguna, introducen en su vehículo a Claudio , llevándole a un lugar despoblado y fuera del casco urbano, propinándole unas lesiones que se describen en el "factum"; seguidamente, los acusados se fueron con el coche policial, dejando a la víctima en el lugar de la agresión.

Sin ninguna dificultad se subsumen tales hechos en los preceptos penales que han sido cuestionados, al punto que el motivo carece de desarrollo alguno, como sucede igualmente con el motivo quinto (el sexto se ha desistido), por lo que han de ser desestimados.

SEXTO

Al estimarse parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de los acusados Miguel Ángel y Francisco , contra Sentencia núm. 317/2003, de 23 de junio de 2003 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia, casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Linea de la Concepción incoó P.A. núm 4/2003 por delitos de detención ilegal y atentado contra la integridad moral, contra Miguel Ángel , con DNI núm. NUM002 , nacido el 15 de mayo de 1972, en Villamartín (Cádiz), hijo de Fernando y Ana, con domicilio en la Jefatura de Policía Local del Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción. y Francisco , con DNI núm. NUM003 , nacido el 24 de noviembre de 1973, en Londres (Reino Unido), hijo de José y María del Carmen, con domicilio en la Jefatura de Policía Local del Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, que con fecha 23 de junio de 2003 dictó Sentencia núm. 31, la cual ha sido recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Conforme a lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver a los acusados del delito contra la integridad moral, y en consecuencia, únicamente queda por individualizar la pena por el delito de detención ilegal, que tiene una pena básica de tres a cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta (arts. 167 en relación con 163.2), debiendo ser impuesta en la mínima extensión posible de tres años de prisión y además con inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años, igualmente mínima posible. Antes de su ejecución, la Audiencia tendrá en cuenta el anunciado recurso de revisión, lo que paralizará, en su caso, aquélla.

Que debemos condenar y condenamos a Francisco y Miguel Ángel como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha penal, e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años.

En lo restante, se mantiene la condena por la falta de lesiones, costas procesales, y la responsabilidad civil que se decreta en la sentencia recurrida.

Téngase presente, antes de su ejecución, la posibilidad anunciada de revisión del fallo en función de la conclusión de las Diligencias Previas 1029/2003, que sigue el Juzgado de Instrucción núm. 2 de La Línea de la Concepción por delito de falso testimonio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...esta causa personal de levantamiento de la pena a antes de que se dicte la sentencia en primera instancia, aunque no sea firme98. La STS 625/2005, 5-5 admite la retractación en la segunda instancia, pero no así en la casación, pues en la apelación es posible la revisión completa de la valor......

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